Обсуждение Мюрреем Ротбардом радиочастотного спектра и водных пространств в Man, Economy, and State было ранней и удивительно систематической попыткой вернуть два «исключительных» ресурса в рамки обычного права собственности. Он утверждал, что пригодные для использования радиочастоты являются редким ресурсом и потому могут быть объектом собственности, а рыболовные зоны в океанах также могут присваиваться, разграничиваться и обмениваться. Он писал, что соответствующие водные территории могут обозначаться посредством широты и долготы.
Ротбард не выдумал эти идеи; в сносках он ссылался на Рональда Коуза по вопросу спектра и на Джерома Миллимана по вопросу водных ресурсов, показывая, что понимает, что он вступает в уже существующую, хотя и небольшую, дискуссию. Особенность Ротбарда заключалась не просто в его симпатии к рынкам. Он настаивал на постановке предварительного вопроса: кому принадлежит титул собственности?
Этот вопрос имел значение потому, что американский правовой режим в отношении радио был выстроен именно так, чтобы избежать ответа на него в терминах собственности. Закон о радио 1927 года передал контроль над межштатными и международными радиопередачами федеральной власти, обязал заявителей отказаться от каких-либо притязаний на права против Соединенных Штатов и провозгласил, что лицензии не создают никаких прав за пределами их ограниченного срока действия. Закон также привязал выдачу лицензий к расплывчатому критерию «общественного интереса, удобства или необходимости».
Затем Закон о коммуникациях 1934 года создал Федеральную комиссию по связи (FCC) и централизовал эту административную систему вместо того, чтобы отказаться от нее. В этом контексте предложение Ротбарда представляло собой отказ от самой архитектуры командно-лицензионного вещания. Что касается спектра, позиция Ротбарда была простой и радикальной: обычный воздух, пригодный для дыхания, слишком изобилен, чтобы быть объектом собственности, но электромагнитный спектр, используемый для вещания, редок, а потому должен присваиваться первыми пользователями «точно так же», как земля или скот.
Он писал, что первый пользователь частоты становится ее владельцем в пределах соответствующей зоны распространения волн, а более поздний вещатель, передающий на той же длине волны, виновен во вторжении точно так же, как нарушитель вторгается на чужую землю. В том же фрагменте он ссылался на статью Коуза 1959 года, в которой утверждалось, что федеральная собственность на радиочастоты была оправдана не столько реальным «хаосом», сколько подавлением зарождавшихся притязаний, основанных на общем праве.
Главный ход Ротбарда состоял в том, что он превратил проблему, которую Коуз в основном рассматривал как задачу распределения ресурсов, в более глубокий вопрос справедливости, титула собственности и нарушения чужих прав. Это помогает понять как близость Ротбарда к ранним рыночным критикам регулирования радиочастотного спектра, так и его отличие от них. Лео Херцель предложил продавать спектр через аукционы еще в 1951 году, а более поздний исторический обзор Томаса Хэзлетта называет Херцеля и Коуза ключевыми ранними сторонниками рыночного распределения спектра. Конгресс не предоставлял FCC полномочий использовать конкурентные торги вплоть до 1993 года, а первые аукционы FCC состоялись в 1994-м.
Однако для Ротбарда аукционы не были сутью вопроса. Как позднее подчеркивал Б. К. Маркус в одном из Essays in Political Economy Института Мизеса, вопрос Ротбарда состоял не просто в том, способны ли рынки эффективнее оценивать лицензии, а в том, имеет ли государство вообще право стоять между пользователями, освоившими ресурс посредством гомстединга, и полным титулом собственности. Это гораздо более радикальный вопрос, чем тот, который обычно позволяет себе ставить современная политика в отношении спектра.
Его подход к водным пространствам и рыболовству был не менее смелым. Ротбард допускал, что открытое море, рассматриваемое лишь как судоходное пространство, может быть слишком изобильным для присвоения в собственность. Однако он настаивал, что права на рыболовство — совершенно иной случай, поскольку рыба является редким ресурсом по отношению к человеческим потребностям.
Следовательно, соответствующие водные территории вместе с содержащимися в них рыбными ресурсами могут быть объектом присвоения. Он утверждал, что такие зоны могут находиться в частной собственности первых пользователей и обозначаться посредством широты и долготы.
Что касается проточной воды, Ротбард прямо отдавал предпочтение принципу присвоения (appropriation principle) перед рипарианством — доктриной, согласно которой право пользования проточной водой связано с владением прилегающей землей, а не возникает из первого производительного использования. И здесь он вновь ссылался на критику водного права у Миллимана, показывая тем самым, что сознательно выходит за пределы общепринятой юридической доктрины, а не просто игнорирует ее.
Это означало резкий разрыв с господствующим правовым контекстом. Американское водное право и тогда, и сейчас оставалось регионально разделенным: восточные штаты развивали рипарианские доктрины, привязанные к земле, прилегающей к воде, тогда как западные штаты в большей степени опирались на принцип prior appropriation — «первый по времени, первый по праву» для полезного использования воды. Одновременно судоходные воды обычно подпадали под логику public trust — концепцию, согласно которой государство удерживает такие воды в интересах общественного пользования, например для навигации и рыболовства.
Ротбард явно предпочитал принцип присвоения рипарианству, а затем шел еще дальше даже по сравнению с западным правом prior appropriation, утверждая, что вода и морские рыбные ресурсы должны рассматриваться как обычная отчуждаемая собственность, а не как полугосударственные ресурсы, управляемые чиновничьим усмотрением. Оглядываясь назад, можно сказать, что Ротбард оказался во многом прозорлив и в вопросе рыболовства. Классическая статья Х. Скотта Гордона 1954 года анализировала чрезмерный вылов рыбы как следствие экономической организации рыболовства в условиях общей собственности, а позднее системы, основанные на правах собственности, распространились по всему миру.
FAO отмечает, что индивидуальные передаваемые квоты появились в Исландии и Новой Зеландии в 1960–1970-х годах, тогда как NOAA указывает, что несколько стран начали разрабатывать системы catch-share в 1970-х. Ротбард предвосхитил общее направление этого сдвига: редкость морских ресурсов требует исключающих прав собственности, а не открытого доступа. Однако он был более бескомпромиссным, чем большинство позднейших реформаторов, которые часто останавливались на квотах, лицензиях и гибридных системах управления вместо полностью территориальной частной собственности на рыболовные угодья.
Более поздняя литература наиболее отчетливо расходится с Ротбардом, не в отрицании редкости ресурсов, а в усложнении набора возможных институтов. Элинор Остром подчеркивала, что общая собственность — не то же самое, что открытый доступ; это различие часто размывается в политических дискуссиях. Это важное замечание. Не всякая ресурсная проблема должна решаться посредством атомизированной собственности в форме fee simple. Тем не менее достижение Ротбарда остается значительным. Он вновь заставил обратить внимание на границы, исключение, отчуждаемость и ответственность за вмешательство.
Он отвергал этатистскую привычку объявлять ресурс «слишком текучим», «слишком невидимым» или «слишком социально значимым» для прав собственности, а затем передавать его бюрократам. И в этом отношении его подозрительность была оправданной: «общественный интерес» слишком часто означал лишь административное усмотрение без собственности, ответственности и четких границ.
Поэтому Ротбарда следует помнить как раннего, радикального и синтетического мыслителя. Раннего — потому что радиочастотный спектр и водные ресурсы тогда все еще в основном рассматривались как проблемы публичного права. Радикального — потому что он применил логику гомстединга к ресурсам, которые большинство юристов считали исключительными случаями. Синтетического — потому что он соединил зарождающуюся критику Коуза и Миллимана с более жесткой локковско-австрийской теорией первого использования, отчуждаемости и нарушения чужих прав.
Он спрашивал не просто о том, способны ли рынки превзойти регуляторов. Он спрашивал, почему регуляторы вообще должны владеть этим полем. И этот вопрос остается столь же неудобным для административного государства сегодня, каким он был в 1962 году.
Перевод: Наталия Афончина
Редактор: Владимир Золоторев