Проблема беззакония может быть решена верховенством права. Слово “верховенство” здесь кажется излишним, поскольку законы — это своего рода правила. Но дело в том, что “верховенство права” противостоит “верховенству людей”, при котором суждения судьи и привилегии участников спора определяют исход дела. Сэр Эдвард Коук сказал: “Магна Карта — это такой парень, у которого нет “суверена”. Смысл в том, что даже король связан законом, а не в том, что король имеет исключительное право решать, что говорит закон.

Эдвард Коук и Магна Карта

“Я знаю, что прерогатива является частью закона, но “суверенная власть” — это не парламентское выражение. По моему мнению, оно ослабляет Магна Карту и все статуты; ибо они абсолютны и без внедрения в них “суверенной власти”; и если мы теперь добавим ее, мы ослабим фундамент закона, и тогда здание рухнет. Следите за тем, что мы уступаем: Магна Карта — такой парень, у которого нет “суверена”. Этого “суверена” не было ни в Магна Карта, ни в ее подтверждениях. Если мы признаем “суверена”, то тем самым мы создадим “суверенную власть” над всеми законами”. (Дебаты в Палате общин, 17 мая 1628 года)

Преимущества “верховенства права” очевидны: правила последовательно применяются и соблюдаются, без привилегий и исключений. Как выразился Ф.А. Хайек, цель верховенства закона,

состоит в том, чтобы ограничить принуждение со стороны государственной власти случаями, когда оно прямо требуется общими абстрактными правилами, которые были объявлены заранее и которые применяются одинаково ко всем людям и относятся к известным им обстоятельствам (F. A. Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law).

Но обратите внимание, что существует неявное предположение (даже Хайек делает это, в приведенной выше цитате), что верховенство права подразумевает монопольное, единое законодательство, обеспечиваемое монопольным, единым субъектом — государством. Обоснованием служит гоббсианско-веберианская история о том, что государство — это насилие, а насилие необходимо для обеспечения исполнения контрактов. Как сказал Гоббс во второй книге “Левиафана”:

Ибо законы природы, такие как справедливость, равенство, скромность, милосердие и, в целом, поступать с другими так, как мы бы поступали с ними, сами по себе, без угрозы со стороны какой-либо власти, которая заставит их соблюдать, противоречат нашим естественным страстям, которые побуждают нас к пристрастию, гордости, мести и тому подобному. А заветы без меча — всего лишь слова, не имеющие силы, чтобы обезопасить человека.

Защитники свободы часто определяют все частное как “добровольное”, а все, что делается государством, как “принудительное”. Но это неверно; насилие или принуждение в поддержку обещаний (“пактов”), с которыми мы хотим согласиться, не только полезно, но и фактически необходимо для того, чтобы иметь возможность заключать соглашения, имеющие исковую силу. Рыночные структуры и другие частные ассоциации требуют использования принуждения, пока условия, на которых применяется принуждение, добровольно согласованы заранее. Проблема не в насилии; проблема в монополии!

Ключевое различие и необходимое условие для того, чтобы либерализм работал, следует проводить между искусственной монополией и согласованной, свободной конкуренцией за контроль над принуждением. Позволяя людям сотрудничать различными способами и поощряя создание альтернативных форм судебного разбирательства споров о нарушении соглашений и возмещения ущерба за невыполнение обещаний, мы решаем гоббсовскую проблему и рассматриваем всех нас как равных перед законом. Гоббсовское решение было более правдоподобным в мире, где существовали непомерно высокие затраты на отслеживание личности и репутации, а также предварительные затраты на заключение договоров, связанные с предвидением способов разрешения споров.

Больше нет необходимости создавать огромную монопольную структуру, способную на неоспоримое насилие; все, что необходимо, — это чтобы граждане приняли набор институтов, которые воплощают презумпцию того, что все мы равны перед законом. Некоторые либертарианцы (в том числе Джон Хаснас) утверждают, что “верховенство права”, по крайней мере, в смысле последовательного, стабильного политического права, — это нонсенс. Хаснас хочет, чтобы люди признали: чтобы либерализм стал реальной альтернативой гоббсовской модели, предполагающей монопольное принуждение со стороны государства к исполнению контрактов, либерализм должен принять логику своей собственной позиции: люди должны иметь возможность договариваться о правилах для своих собственных соглашений. Соответствующее равенство заключается не в том, что все мы одинаковы перед “Законом” (единичным, подходящим для всех, о котором говорят с благоговением), а в том, что все мы имеем равные возможности договариваться о законах.

Альтернативным решением проблемы гоббсовской “войны всех против всех”, таким образом, является “либерализм общего права”. Как отметил Джон Хаснас в аргументе, который многим может показаться шокирующим, ключевое различие заключается не в том, что “рынки=свобода” и “государство=принуждение”. На самом деле, принуждение есть (и должно быть!) во всех системах. Возможность принудить партнера по договору выполнить свои обещания — это ключевой аспект свободы, без которого контракты были бы неисполнимы. Как говорит Хаснас:

Позиция, которой я придерживаюсь сейчас и которую я, возможно, неточно называю либертарианством общего права или либерализмом общего права, согласуется с аргументами против монопольного предоставления услуг государством, не подразумевая при этом отсутствие всякого морально законного принудительного регулирования человеческой деятельности.

Государство страдает не только от проблемы стимулов, но и от проблемы знаний. Одна система права не может удовлетворить потребности всех людей во всех ситуациях. Тем не менее, по крайней мере, можно начать решать эту проблему, имея несколько конкурирующих систем “права”, или традиций разрешения споров и обеспечения исполнения контрактов, и позволить выбирать режимы судебного разбирательства и обеспечения исполнения контрактов в ходе переговоров наряду с другими условиями контрактов. Цена, дата поставки, вид протокола принудительного исполнения, о котором мы договорились, — все это части нашей добровольно заключенной сделки, и по этой причине все они подлежат исполнению.

Оригинал статьи

Перевод: Наталия Афончина

Редактор: Владимир Золоторев