Эта лекция памяти Мюррея Ротбарда, спонсируемая доктором Доном Принцем, была прочитана на конференции экономических исследований в Институте Мизеса 23 марта 2019 года. Для ясности был внесен ряд правок. Профессор Дюрр — поверенный и нотариус в Базеле и Цюрихе, а также профессор права в Цюрихском университете.

Меня пригласили рассказать о том, “как я пришел к своим анархическим аргументам против либеральных и социал-демократических концепций государства, которые сходны со взглядам Мюррея Ротбарда и Ханса Германа Хоппе, но не основаны на них”. Действительно, я не являюсь постоянным участником ваших конференций, я сравнительно недавно связался с вами. Но это было в тот момент, когда я понял, что есть группа, есть движение, образ мышления которого в точности или, скажем так, очень близок к тому, что я думаю.

В любом случае, для меня большая честь прочитать эту лекцию памяти Мюррея Ротбарда о том, как я пришел к выводам, очень близким к вашим. Короткий ответ: потому что это неотвратимо. И теперь последует более развернутый ответ о том, как я пришел к этому неизбежному результату.

Что такое право?

Я начинал не с фундаментальных проблем государства и не с того, что права собственности должны поддерживаться намного лучше, чем сейчас. Вначале был другой и довольно простой вопрос: что такое право? Когда я начал изучать этот предмет, я точно не знал, почему. Если вы выберете медицину в качестве предмета своего образования, вам будет довольно просто представить себе, что это такое. Но право — это нечто довольно абстрактное, и мне очень хотелось узнать, что это такое. Ответы, которые давались на первых курсах были весьма разочаровывающими. На базовых курсах, а также на более поздних курсах для сдачи экзамена на адвоката я познакомился с чем-то вроде профессионального ремесла, но не с тем, что представляет собой это явление права.

Чуть позже я подошел ближе к ответу на свой вопрос, когда я провел год в Гарвардской школе права, где проводил интересные сравнения между нашей европейской системой кодифицированного права, с одной стороны, и американской и английской традициями прецедентного общего права с другой стороны. Там я встретил разные взгляды на источники права и связанные с этим вопросы, например, существует ли право само по себе или возникает в особых случаях, и нужны ли суды для применения права и законодатели для его разработки. Затем я углубил эти аспекты в своей диссертации несколько лет спустя и пришел к выводу, что право не зависит от официальных властей, таких как судьи, магистраты или законодатели, но что право дает ответы, даже если нет статутов или вообще нет прецедентов и что окончательный “источник” права — это конфликт, случай, который порождает право. Короче говоря, конфликт создает собственное правовое решение.

Это дало первый ответ на вопрос, что такое право: право — это явление, которое возникает в определенных ситуациях. Это не просто уже существующая совокупность абстрактных норм, это что-то, некоторая реакция, некоторая потребность, которая возникает, если существует конфликт, который необходимо разрешить.

Право, и это — следующий вывод — каким-то образом является побочным эффектом мира в движении и в изменении, это функция чего-то, что происходит. Это динамическое явление, а не статическое. Это исправление чего-то происходящего, а не исправление чего-то статично существующего.

И, в-третьих, право зависит от артикуляции в конфликте сталкивающихся и, следовательно, несовместимых интересов. То есть право — это то, что приходит громко, что, в свою очередь, связано с только что упомянутым его динамическим аспектом. Право артикулируется, есть возмущенные аргументы, плач или крик, есть субъекты, затронутые конфликтом и берущие на себя роль сторон правового спора.

Правовые принципы

Теперь, в этом контексте, стороны существуют только постольку, поскольку они противостоят друг другу. Любые другие свойства или особенности сторон не имеют значения, т.е. ни одна сторона не имеет большей ценности, чем другая. Они просто сталкиваются. И из одного только столкновения возникают все элементы, которые позволят разобраться с делом. Этот довольно банальный аспект есть не что иное, как принцип равенства перед законом.

Сторонам приходится иметь дело с правом только в той мере, в какой столкновение противоречит их субъектности. В противном случае, т.е. если сторона соглашается с коллизией, нет необходимости рассматривать правовые последствия. Этот — опять-таки довольно тривиальный — аспект демонстрирует еще один хорошо известный принцип права, то есть принцип согласия или договора, или, по-латыни, volenti non fit iniuria, по отношению к согласившейся стороне не должно быть несправедливости.

И третья, так сказать, банальность, которую можно вывести из фактов конфликта, состоит в том, что ранее существовавшие позиции сильнее, чем более поздние. То, что у вас уже есть, например, ваше тело, ваши личные вещи, земля, на которой вы стоите, и т. д. становится объектом конфликта, если кто-то другой прикасается к ним, берет их или уничтожает их. То, что затем формулирует предыдущий владелец этих объектов, есть не что иное, как собственность и принцип неагрессии или, опять же, по-латыни: neminem laedere, никому не причиняйте вреда.

Все эти принципы развиваются из самих конфликтов. Исторически также можно сказать, что почти вся западная правовая традиция, не только традиция общего права, но и европейская, возникла из судебных дел. Древнеримское право — это прежде всего право, созданное судом. Даже большая часть знаменитого Corpus Iuris Iustiniani не является государственным законодательством. Они долгое время были сборниками судебных решений. А частное право в целом, даже в континентальной европейской системе, является правом, созданным судами. Многие кодексы в этой традиции являются производными от судебных решений, по крайней мере, до середины 19 века.

Все это означает, что как теоретически, так и исторически принципы права не нуждаются в государстве. Они просто возникли в результате конфликтов и давних традиций их разрешения в судах. Вам не нужен государственный законодатель, чтобы создавать законы, вам просто нужны люди и организации, которые их открывают, такие как судьи, суды или арбитры. Это было особенно интересно для меня, как юриста по гражданскому праву, привыкшего сначала искать ответы в государственном кодексе. В любом случае это приблизило меня к анархизму, хотя я еще не понял, что государство незаконно. Это пришло позже.

Это произошло, когда я подумал, что принципы равенства перед законом, согласия и ненападения должны применяться и к государству, а затем понял, что государство постоянно нарушает эти принципы.

Равноприменимость права

Согласно формуле lex, rex, сформулированному в шотландском просвещении Сэмюэлем Резерфордом, король или государство должны подчиняться закону. Это то, что мы сегодня называем “верховенством права”, т.е. что государство должно действовать не произвольно, а в соответствии с правовыми нормами. И на самом деле, если вы посмотрите на формальности сегодняшнего поведения государства, вы увидите, что обычно государство подкрепляет свою деятельность параграфами уставов, постановлений, руководящих принципов и т. д. Проблема, однако, в том, что все эти законы принимаются самим государством. То есть закон, который должен направлять и контролировать государство, создается им самим!

И поэтому не случайно государство проповедует воду, а пьет вино, то есть государство предоставляет себе широкие привилегии, а нормальным людям отказывает в них. Самый яркий пример — это четкое различие между частным и уголовным правом, с одной стороны, и публичным правом, с другой. Частное право для нормальных людей, таких как мы с вами или для частных предприятий, и публичное право для самого государства. На практике это означает, что государство позволяет себе собирать налоги даже против воли налогоплательщика, в то время как такое же поведение гражданина карается как уголовное преступление, а именно кража. Кроме того, это означает, что в случае судебного разбирательства между государством и гражданином, решение по делу принимает оплачиваемый государством суд, в то время как аналогичная зависимость судьи от одной стороны в частном судебном процессе будет запрещена. И есть еще много примеров. Это институционализированное нарушение принципа равенства перед законом, нарушение этого важного принципа в самих основах нашей правовой системы.

Следующим элементом идеи верховенства права является разделение властей, чтобы предотвратить риск концентрации государственной власти. Традиционно мы проводим различие между законодательной властью, исполнительной властью и судебной властью, что означает, что это три разные организации для выполнения этих трех функций. Но действительно ли существует три организации? На самом деле всего одна! Понятие “ветви власти” столь же верно, сколь и коварно: три ветви одного и того же дерева, концентрация всех трех сил в одной организации. Все три ветви власти получают одну и ту же заработную плату, финансируемую за счет налогов, взимаемых одним и тем же государством.

Демократия

А как насчет следующего принципа, принципа согласия, который мы развили из конфликта? Как только вы перенесете этот принцип с небольшого контракта на общество в целом, вы получите принцип демократии. Поскольку сфера деятельности государства — это общество в целом — и если государство уважает принцип согласия, — оно должно быть демократией. В строгом смысле этот греческий термин означает, что люди управляют собой. Или как говорили во времена Французской революции: “… при демократии люди управляются не другими людьми, а исключительно законами, и, следовательно, законами, которые никто не создавал, кроме их самих”.

Звучит убедительно, но на самом деле все иначе. Возьмем, к примеру, Швейцарию, которая гордится своей прямой демократией, а не просто косвенной, парламентской. Вот цифры — на федеральном уровне — которые иллюстрируют это:

Прямая демократия — в том смысле, что люди голосуют непосредственно за законопроекты — иногда действительно имеет место, но в незначительной степени. Это скорее намек на демократию, чем сама демократия. Гораздо больше законов принимают представители народа, то есть депутаты двух палат парламента. Но это не доверенность, которую вы можете предоставить вместе с конкретными инструкциями и снова отозвать, это скорее что-то вроде опеки со стороны опекуна. Поскольку вы делите “своего” представителя с 30 000 другими “принципалами”, вам не разрешается давать ему инструкции и вы не можете отозвать власть. Следовательно, коэффициент представительства, помимо других количественных изменений, должен быть разделен на 30 000, что приводит к очень низкому показателю при косвенной демократии. И, наконец, 74% всего законодательства принимается даже не парламентом, а исполнительной властью, что вообще не имеет никакого отношения к демократии.

Когда я понял, что все многочисленные вмешательства государства, такие как налогообложение, экономическое регулирование и т. д., не основаны на согласии самих людей, что является вопиющим нарушением принципов, упомянутых ранее, включая принцип неагрессии, я стал еще более сочувствовать анархии. Теперь стало ясно, что государство не только не нужно для обеспечения законности, но и является полной противоположностью законности. Другими словами, с государством не может быть законного порядка.

Больше знаний о праве

Этот результат, в свою очередь, является иллюстративным случаем упомянутой ранее теории о том, что право возникает из конфликта. Незаконность государства не существует в вакууме, она проявляется только через многочисленные вмешательства в интересы людей. Именно эта агрессия вызывает реакции, споры и, следовательно, контрреакцию государства, пытающегося оправдать свое поведение. Не случайно эти оправдания обычно относится к принципам, объективно убедительным в случаях конфликтов, таким как равенство перед законом, согласие и неагрессия. Но поскольку эти оправдания ложны, государство оказывается незаконным, то есть право запрещает его агрессию.

Другими словами, право возникает в случае необходимости и исчезает (не при установлении справедливости, а) при устранении противоправности. Право — это отсутствие противоправности, такой как, например, незаконность государства. Право по своей сути негативно. Это разрушительно, но то, что он разрушает, стоит уничтожить, а именно противозаконность.

К сожалению, это не означает, что право всегда преуспевает против незаконности. Его главный противник — власть, и зачастую власть сильнее права. Итак, как насчет силы права? Как право может повлиять на неправовые факты? Ответ на этот вопрос снова связан с взаимосвязью между противоправностью и правом: сила права проистекает из противоправности, на которую оно реагирует. Чем тяжелее противоправность, тем сильнее реакция права. Реакция равна действию. Право не нужно вводить в действие. Это миф, что право нуждается в сильной инстанции, которая помогает его применять, например, в государстве. Право просто имеет место, вам не нужно приказывать, чтобы оно появилось, и вы не можете избежать его. Право по сути неотвратимо. Право — это то, от чего никто не может уйти, ни вы, ни я, ни вселенная, и, конечно, не государство. Право — и я думаю, что это ответ на мой первоначальный вопрос — неотвратимость.

И благодаря неотвратимости права я стал анархистом.

Людвиг фон Мизес, Мюррей Ротбард и Ханс Хоппе

Как неотвратимы право и анархизм, так же неотвратимы Мизес, Ротбард и Хоппе.

Сам Людвиг фон Мизес в некоторых контекстах имеет дело с неотвратимостью законов, хотя и не столько юридических, сколько законов рынка (Mises 1951). Он показал, как “открытие неизбежной взаимозависимости рыночных явлений опрокинуло… [] представление об идеальном государстве. … В ходе социальных событий преобладает закономерность явлений, к которым человек должен приспособить свои действия, если он хочет добиться успеха”. И что меня больше всего убедило: “Нужно изучать законы человеческой деятельноти и социального сотрудничества, как физик изучает законы природы”. (Мизес [1949] 1998, 2). Я думаю, что это убедило меня больше, чем самого Мизеса, поскольку в более поздних работах он, кажется, как-то неохотно следует этой точке зрения.

Мюррей Ротбард был для меня важнее, а именно потому, что он — в отличие от Мизеса — открыто защищал анархизм. Уже после того, как я сам обратился в анархизм, я наткнулся на небольшую статью под названием “Общество без государства”, несколько страниц, очень точно написанную в 1975 году, автором, до сих пор неизвестным мне, по имени Мюррей Ротбард. И я читаю там: “Однако основной момент заключается в том, что правовое государство не требуется для достижения правовых принципов или их разработки…” а также

действительно, большая часть общего права, торгового права, морского права и частного права в целом выросли отдельно от государства, когда судьи не издавали законы, а находили их на основе согласованных принципов, вытекающих из обычая или причины. Идея о том, что государство необходимо для создания закона, является таким же мифом, как и о том, что государство необходимо для оказания почтовых или полицейских услуг … (Rothbard [1975] 2016, 283)

Это было очень похоже на то, что я думал, когда понял, что конфликты порождают свое решение. Именно поэтому государство и не нужно. И, конечно же, есть очень четкие и верные предложения: “Таким образом, государство по самой своей природе должно нарушать общепринятые моральные правила, которых придерживается большинство людей. … Таким образом, государство является насильственной преступной организацией, которая существует за счет упорядоченной крупномасштабной системы налогообложения и воровства, и которому это сходит с рук, поскольку оно заручилось поддержкой большинства… “. (Ротбард [1982] 2016). Кстати, никогда не бывает большинства, это всегда крошечное меньшинство, как показано на моей диаграмме выше.

Вот вам и неотвратимость Мюррея Ротбарда. И, наконец, неотвратимость Ханса Хермана Хоппе. Есть интересная ссылка от Ротбарда на Ханса Хоппе: “И все же, вот что примечательно и необычно, Ханс Хоппе доказал мою неправоту. Он сделал это: он вывел анархо-локковскую этику права из самоочевидных аксиом”. Ротбард здесь ссылается на концепцию аргументации Хоппе. Его этика проистекает не из таких источников, как естественное право, обычаи и т. д., а из рациональной последовательности, из избегания внутренних противоречий. И мне кажется, что этот подход довольно близок к моему, если принять, что рациональная последовательность всегда связана с каким-то объектом. Нет значимой аргументации без объекта, нет значимой юридической аргументации без конфликта, из-за которого можно спорить и бороться. И наоборот, не может быть конфликта, если субъекты не озвучивают свои позиции. Другими словами, хоппеанская аргументация является частью феномена, когда конфликты создают свое собственное решение, поскольку конфликты вызывают аргументы и эти аргументы помогают найти решение конфликта.

Подход Ханса Хоппе больше основан на рациональном уровне споров о конфликте, в то время как мой подход — на уровне конфликта как такового. Мы уже несколько раз обсуждали эти вопросы, и благодаря этому мы неизбежно стали хорошими друзьями. Большое спасибо!

Оригинал статьи

Перевод: Наталия Афончина

Редактор: Владимир Золоторев