Филипп Гамбургер внес революционный вклад в американское конституционное право. Он показал, что так называемые “неконституционные условия”, которые часто считаются некой специальной темой, представляющей интерес только для специалистов, на самом деле крайне важны для понимания нашей современной системы правления, и более того, злоупотребления этими “условиями” представляет серьезную опасность для свободы.(Доктрина неконституционных условий утверждает, что если правительству запрещено напрямую ограничивать осуществление конституционных прав в данной ситуации, то правительство не может достичь того же результата косвенно, предлагая льготы при условии, что получатели откажутся от своих конституционных прав — прим.ред.).

Это уже не первый вклад профессора Колумбийской школы права в конституционализм. В книге “Отделение церкви от государства” он показал, что Первая поправка не предписывает “стену разделения” Джефферсона, (эта метафора неоднократно использовалась судами для пояснения сути Первой поправки, — прим.ред.). Кроме того, к большому огорчению Адриана Вермюле и других централизаторов, Гамбургер полагает, что административное право незаконно, что автоматически превращает регулирующую деятельность государства в злоупотребления.

Либертарианские читатели лучше всего поймут, что делает Гамбургер в своей книге “Покупка покорности”, если задумаются о пределах двух идей, которые мы часто обсуждаем. Для некоторых либертарианцев основополагающими являются контракты, а добровольные сделки между согласными лицами — это сумма и суть социального взаимодействия. Однако Мюррей Ротбард смотрел на этот вопрос иначе, и для него контракты должны заключаться в рамках структуры правового кодекса, основанного не на контракте, а на естественном праве. Если вы сравните его “Этику свободы” с “Машиной свободы” Дэвида Фридмана, вы увидите разницу между либертарианством, основанным на естественном праве, и тем, которое состоит из контрактов “на всю катушку”.

Гамбургер не является либертарианцем, напротив, он выступает за конституционное правительство, основанное на “оригиналистском” подходе, который, как он обоснованно считает, обеспечивает лучшую защиту свободы, чем система, которая сейчас преобладает в Америке; но его взгляд на право схож с взглядом Ротбарда. Конституционное право не основано на сделках между людьми: “Конституция … не может быть переиначена по согласию штатов или частных лиц. В настоящее время не отрицается, что Конституция является законом, но принято считать, что отдельные лица, учреждения и штаты своим согласием могут освободить федеральное правительство от его конституционных ограничений. Однако ограничения правительства, установленные Конституцией, не являются простыми договорными условиями” (стр. 153-54).

Права фиксированы и не могут быть отменены в обмен на бенефиты. “Одна из причин, по которой согласие так считается своего рода конституционным “растворителем”, заключается в том, что права часто рассматриваются лишь как личные сферы свободы и, следовательно, как товар, которым можно торговать. . .С этой точки зрения, свобода слова и другие конституционные права являются личными товарами — не в большей и не в меньшей степени, чем подержанный автомобиль или старый ковер, которыми индивиды могут торговать, как им заблагорассудится. Но конституционные права — это не просто личные требования; в более широком смысле они являются юридическими ограничениями для правительства” (стр. 155-56).

Теперь нам нужно рассмотреть еще одну идею, чтобы иметь основу для понимания тезисов книги Гамбургера, и эта идея связана со второй концепцией, о которой часто говорят либертарианцы, — принуждением и его пределами. С либертарианской точки зрения, до тех пор, пока вы не применяете силу или не угрожаете ею против жизни, свободы и собственности других людей, на вас не распространяются другие ограничения. Вы можете свободно убеждать других людей делать то, что вы хотите, предлагая им то, что вы хотите.

Гамбургер считает, что к правительству нельзя применять такой подход, и это прямо приводит нас к главной идее его книги. Часто правительство побуждает людей к действию, делая им условные предложения. Например, исследователям предлагают получить грант при условии, что они будут следовать правилам, установленным правительством. Условное предложение не обязательно должно включать в себя оплату, как в случаях сделок о признании вины, когда обвиняемым в обмен на отказ от суда присяжных предлагается более мягкий приговор.

Поначалу можно подумать, что, если отбросить вопрос о том, легитимно ли вообще правительство, эти предложения вполне приемлемы. В конце концов, люди вольны принять или отвергнуть их, поскольку, по гипотезе, правительство не будет применять силу, чтобы заставить их принять его предложение. Согласно доминирующей, хотя и не совсем неоспоримой позиции, это верно: исключаются только условия, прямо противоречащие Конституции. Например, правительство не может предложить церкви деньги в обмен на согласие на однополые браки, потому что это нарушит Первую поправку; но для всего остального здесь открыты все дороги.

Теперь мы можем понять основной тезис Гамбургера. Он считает, что правительство не имеет конституционной свободы делать условные предложения, которые расширяют его полномочия за пределы, установленные Конституцией, даже если эти предложения по своей сути не нарушают ее положений. Правительство должно достигать своих целей средствами, предусмотренными Конституцией, и не может расширять свои полномочия посредством предложений, тем более что из-за разницы во власти, влиянии и знаниях между правительством и частными гражданами людям очень трудно отказаться от этих предложений.

Природа правительства по сравнению со строгими рамками, установленными Конституцией, сильно изменилась, в том числе и благодаря таким предложениям и в некоторых случаях эти изменения имели радикальные последствия. “Вместо того чтобы предлагать деньги или другие привилегии в обмен на переход в определенное состояние, (condition) агентства иногда угрожают регулятивными трудностями, пока не добьются согласия. Таким образом, правительство часто навязывает желаемое состояние (condition) способами, которые трудно отличить от вымогательства. Это вымогательство становится еще хуже, когда правительство угрожает регулятивными неприятностями, чтобы добиться согласия на регулятивные условия. Получающееся в результате вымогательство является вдвойне регулятивным — и в давлении, вынуждающем подчиниться, и в получаемом в результате согласии на дальнейшее регулирование” (стр. 221).

И даже это еще не самое худшее. “Эта книга приберегла самое худшее напоследок. Не довольствуясь использованием условий (conditions) для контроля над теми, от кого оно добилось согласия, правительство просит штаты и частные учреждения, давшие согласие, контролировать других. Федеральное правительство использует условия (conditions), чтобы превратить штаты и частные учреждения в агентов по регулированию американцев — часто даже для введения неконституционных ограничений” (стр. 233). Особенно беспокоит автора тот факт, что Департамент здравоохранения и социального обеспечения федерального правительства требует от университетов, получающих деньги на “исследования человека”, создания институциональных советов для утверждения всех исследований в этой области, и эти советы часто вмешиваются в свободу слова и академическую свободу. В одном случае профессор права, который является другом автора, не смог опубликовать статью, потому что не получил предварительного одобрения совета по институциональному контролю своего университета, хотя его исследование не имело прямого отношения к предполагаемому мандату совета. Совет претендовал на право утверждать все исследования, проводимые в университете, и если бы он опубликовал статью вопреки ему, то, по его собственным оценкам, его карьере пришел бы конец.

В своих ранних работах Гамбургер предупреждал об опасностях административного права, но условные предложения, по его мнению, представляют еще более серьезную угрозу свободе. Гамбургер заслуживает благодарности всех, изучающих Конституцию, за его искусно аргументированную книгу, написанную в прекрасном стиле и демонстрирующую страсть к свободе.

Оригинал статьи

Перевод: Наталия Афончина

Редактор: Владимир Золоторев