(рецензия на книгу Бруно Леони “Свобода и закон”)

В то время как в Америке существует хотя бы капральская гвардия экономистов-либертарианцев, ситуация в других дисциплинах, изучающих человеческую деятельность, поистине удручающая. К примеру, большинство политологов заняты либо созданием ошибочных научных «моделей», либо торжественным фиксированием эмпирических тонкостей работы государственной бюрократии. Небольшое меньшинство политических философов (те, кто все еще бьется над такими базовыми вопросами, как природа и надлежащие функции государства) трубят о мнимой славе порядка, традиций, сообщества, «скачка в бытии» и хороших манер, но почему-то молчат о свободе личности. Эти всепроникающие миазмы делают еще более радостной публикацию примечательного цикла лекций профессора Бруно Леони, выдающегося юриста и политолога из Университета Павии (Италия). Ведь наконец-то появился политолог с сильными либертарианскими наклонностями.

Главный тезис профессора Леони заключается в том, что даже самые стойкие экономисты — приверженцы свободного рынка неразумно признают, что законы должны создаваться государственным законодательством; эта уступка, как показывает Леони, неизбежно открывает путь для тирании государства над личностью. Другой стороной медали растущего вмешательства государства в свободный рынок стало развитие законодательства с присущим ему принуждением большинством — или, чаще всего, олигархией псевдо-«представителей» большинства — остального населения. В этой связи Леони представляет блестящую критику недавних трудов Фридриха Хайека о «верховенстве права». В отличие от Хайека, который призывает к общим законодательным правилам в противовес причудам бюрократического произвола, или «административного права», Леони указывает, что реальной и главной угрозой свободе личности является не администратор, а законодательный акт, который делает возможным административное решение. ¹ Недостаточно, как показывает Леони, иметь общие правила, применимые ко всем и заранее написанные; ведь сами эти правила могут препятствовать — и обычно препятствуют — свободе.

Большой вклад Леони заключается в том, что он указал даже самым стойким теоретикам laissez faire на альтернативу тирании законодательства. Вместо признания административного права, или законодательства, Леони призывает вернуться к древним традициям и принципам «закона, создаваемого судьей» как метода ограничения государства и обеспечения свободы. В римском частном праве, в континентальных гражданских кодексах, в англосаксонском общем праве «закон» не означал того, что мы думаем сегодня: бесконечных постановлений законодательной или исполнительной власти. «Право» не устанавливалось, а отыскивалось или открывалось; оно представляло собой свод правил обычая, которые, подобно языкам или модам, вырастали среди людей стихийно и исключительно добровольно. Эти стихийные правила составляли «закон», и дело знатоков закона — старейшин племени, судей или адвокатов — определять, что такое закон и как он должен применяться к многочисленным постоянно возникавшим спорным случаям.

Если законодательство будет заменено таким судейским правом, говорит Леони, то на смену капризно меняющимся постановлениям статутного законодательства придут фиксированность и определенность (одно из основных требований «верховенства права»). Корпус законов, созданных судьями, меняется очень медленно; кроме того, поскольку судебные решения могут приниматься только тогда, когда стороны обращаются в суд, и поскольку решения надлежащим образом применяются только к конкретному делу, закон, созданный судьями, — в отличие от законодательства — позволяет огромному количеству добровольных, свободно принимаемых правил, сделок и арбитражей разрастаться по мере возникновения необходимости в обществе. Леони блестяще показывает аналогию между этими свободными правилами и сделками, которые действительно выражают «общую волю» всех участников, и добровольными сделками и обменами на свободном рынке². Таким образом, близнецом свободной рыночной экономики является не демократический законодательный орган, постоянно вырабатывающий новые диктаты для общества, а рост числа добровольных правил, интерпретируемых и применяемых экспертами в области права.

Хотя Леони невнятно и неуверенно высказывается относительно структуры таких судов, он, по крайней мере, указывает на возможность частного соперничества судей и судов. На вопрос: кто будет назначать судей — Леони отвечает вопросом: кто сейчас «назначает» ведущих врачей или ученых в обществе? Они не назначаются, а получают всеобщее и добровольное признание благодаря своим заслугам. Аналогично, хотя в некоторых местах Леони принимает идею государственного верховного суда, который, по его признанию, сам становится квазизаконодательным органом³, он призывает восстановить древнюю практику отделения государства от судебной функции. Даже в отсутствие других достоинств работа профессора Леони была бы чрезвычайно ценна тем, что в нашу эпоху, когда все помыслы вращаются вокруг государства, она поднимает вопрос о возможности работоспособного отделения судебной функции от государственного аппарата.

Большим недостатком тезиса Леони является отсутствие какого-либо критерия для содержания закона, созданного судьей. То, что огромная часть частного и общего права является либертарианской, что эти отрасли права вырабатывают средства защиты личности и собственности от «вторжения», является счастливой исторической случайностью. Но значительная часть старого права была антилибертарианской, и, конечно, не всегда можно полагаться на то, что обычай совместим со свободой. Ведь древний обычай может быть крайне хрупким бастионом; если обычаи угнетают свободу, должны ли они по-прежнему служить правовой основой постоянно или хотя бы в течение столетий? Предположим, древний обычай предписывает приносить девственниц в жертву богам при свете полной луны или истреблять рыжеволосых как демонов. Что тогда? Разве обычай не может быть подвергнут более высокому испытанию — разумом? Общее право содержит такие антилибертарианские элементы, как закон о «заговоре» и закон о «подстрекательстве к клевете» (который ставил вне закона критику правительства), в значительной степени привнесенные в закон королями и их приспешниками. И, пожалуй, самый слабый аспект этой книги — преклонение Леони перед римским правом; если римское право обеспечивало рай свободы, то как объяснить разорительное налогообложение, периодическую инфляцию и порчу денег, репрессивную сеть регулирования [экономики] и мер «благосостояния», неограниченную императорскую власть Римской империи?

Леони предлагает несколько критериев содержания закона, но ни один из них нельзя признать удачным. Один из них — единогласие. Однако, несмотря на внешнее правдоподобие, даже явное единодушие не обязательно является либертарианским: предположим, в стране нет мусульман и все единодушно решают — и это переходит в обычай, — что все мусульмане должны быть преданы смерти. А что если позже в стране появится несколько мусульман? Кроме того, как признает Леони, существует проблема преступника; конечно, он не согласится со своим наказанием. Здесь Леони опирается на вымученную конструкцию подразумеваемого единогласия, то есть на то, что в таком деле, как убийство или кража, преступник согласился бы с наказанием, если бы на его месте был кто-то другой, так что в действительности он согласен с правосудием закона. Но предположим, что этот преступник или другие члены сообщества имеют философское убеждение, что определенные группы людей (будь то рыжие, мусульмане, помещики, капиталисты, генералы и т.д.) заслуживают того, чтобы быть убитыми. Если жертва принадлежит к одной из этих ненавистных групп, то ни преступник, ни другие люди, придерживающиеся такого убеждения, не согласятся ни со справедливостью общего закона против убийства, ни с наказанием данного конкретного убийцы. Только на этом основании теория подразумеваемого единогласия должна рухнуть.

Вторым предлагаемым критерием содержания закона является негативное «золотое правило»: «Не делай другим того, чего не хотел бы, чтобы делали тебе». Но и этот критерий неудовлетворителен. Во-первых, некоторые действия, обычно считающиеся преступными, все равно пройдут проверку на соответствие негативному «золотому правилу»: так, садомазохист может пытать другого человека, но, поскольку тому приятно, чтобы его пытали, его поступок, согласно негативному «золотому правилу», не может считаться преступным. С другой стороны, «золотое правило» — слишком широкий критерий; преступными могут быть признаны многие действия, которые, конечно же, не должны быть таковыми. Так, согласно этому правилу, люди не должны лгать друг другу (человек не хочет, чтобы ему лгали), но мало кто призывает объявить всю ложь вне закона. Также «золотое правило» гласит, что ни один человек не должен поворачиваться спиной к нищему, потому что никто не хотел бы, чтобы нищий повернулся к нему спиной, если бы они поменялись местами, и все же вряд ли можно считать либертарианством запрет на отказ в милостыне нищему⁴

Леони намекает на гораздо более перспективный критерий: свобода должна определяться как отсутствие ограничений или принуждения — за исключением тех, кто накладывает ограничения. В этом случае инициирование принуждения объявляется вне закона, а «правительственная» функция строго ограничивается принуждением принуждающих. Но, к сожалению, Леони попадает в ту же самую ловушку, в которую попался Хайек в своей «Конституции свободы»: понятия «принуждение» и «ограничение» остались без надлежащего или убедительного определения⁵. Сначала Леони подает надежды на правильное понимание принуждения, когда говорит, что нельзя сказать, что человек «ограничивает» другого, когда отказывается покупать его товары или услуги или когда отказывается спасать утопающего. Но затем, в злополучной главе 8, Леони признает, что принуждение может иметь место, когда религиозно набожный человек чувствует себя «ограниченным» из-за того, что другой человек не соблюдает его религиозные обычаи. И это чувство стеснения может показаться оправданием таких посягательств на свободу, как «голубые законы» о запрете работать по воскресеньям. И здесь Леони снова ошибается, ставя критерий ограничения или принуждения не на объективные действия ответчика, а на субъективные чувства истца. Безусловно, это чрезвычайно широкая дорога для тирании!

Кроме того, Леони, видимо, не понимает, что налогообложение — это яркий пример принуждения и оно вряд ли совместимо с его собственной картиной свободного общества. Ведь если принуждение должно распространяться только на принуждающих, то, несомненно, налогообложение — это несправедливое принудительное изъятие собственности у огромного числа граждан, не занимающихся принуждением. Как же тогда его оправдать? Леони, опять же в главе 8, также допускает существование в его идеальном обществе некоторого законодательства, включая, rnirabile dictum, некоторые национализированные отрасли промышленности⁶. Одна из конкретных национализаций, за которую выступает Леони, — это маяки. Его аргумент заключается в том, что маяк не может взимать плату с индивидуальных потребителей за свои услуги и поэтому они должны предоставляться государством. Основных ответов на этот аргумент три: (1) налогообложение для обеспечения работы маяков налагает принуждение и, следовательно, является вторжением в свободу; (2) даже если маяк не может взимать плату с частных лиц, что мешает судоходным линиям построить или субсидировать свои собственные маяки? Обычно на это отвечают, что тогда различные «зайцы» будут пользоваться услугами, не платя за них. Но это универсальная истина в любом обществе. Если я делаю себя лучше или лучше ухаживаю за своим садом, я увеличиваю количество благ, которыми пользуются другие люди. Так имею ли я право взимать с них дань за этот счастливый факт? (3) В действительности маяки могли бы легко взимать плату с судов за свои услуги, если бы им было разрешено владеть теми поверхностями моря, которые они преобразуют своим освещением. Человек, который берет бесхозную землю и преобразует ее для продуктивного использования, с легкостью получает право собственности на эту землю, которая отныне может использоваться экономически выгодно; почему же то же самое правило не должно применяться к другому природному ресурсу — морю? Если бы владелец маяка получил право собственности на освещаемую им морскую поверхность, он мог бы взимать плату с каждого судна, проходящего через него. Недостаток здесь заключается не в свободном рынке, а в том, что правительство и общество не предоставляют право собственности законному владельцу ресурса.

Говоря о необходимости взимания налогов за государственные маяки и другие услуги, Леони добавляет поразительный комментарий, что «в этих случаях принцип свободного выбора в экономической деятельности не отменяется и даже не ставится под сомнение» (p. 171 [c. 192]). Почему? Потому что «признается», что люди в любом случае были бы готовы платить за эти услуги, если бы они были доступны на рынке. Но кто это признает и в какой степени? И какие люди будут платить?

Однако наша задача может быть решена: существует убедительный критерий содержания либертарианского права. Этот критерий определяет принуждение или ограничение просто как инициирование насилия или угрозу его применения в отношении другого человека. Тогда становится ясно, что использование принуждения (насилия) должно быть ограничено принуждением инициаторов насилия к окружающим. Одна из причин ограничить наше внимание насилием заключается в том, что уникальным оружием, используемым правительством (или любым другим правоохранительным органом против преступности), является именно угроза применения насилия. Объявить какое-либо действие «вне закона» — значит пригрозить применением насилия любому, кто его совершит. Почему бы тогда не использовать насилие только для подавления тех, кто инициирует насилие, а не против любого другого действия или бездействия, которое кто-то может определить как «принуждение» или «ограничение»? И все же трагическая загадка заключается в том, что так много квазилибертарианских мыслителей на протяжении многих лет не приняли это определение ограничения или не ограничили насилие противодействием насилию, а вместо этого открыли дверь этатизму, используя такие расплывчатые, путаные понятия, как «вред», «вмешательство», «ощущение ограничения» и т.д. Постановите, что никакое насилие не может быть применено к другому человеку, и все лазейки для тирании, которые даже такие люди, как Леони, признают: «голубые законы», государственные маяки, налогообложение и т.д., будут сметены.

Короче говоря, в обществе существует другая альтернатива праву, альтернатива не только административным постановлениям или статутному законодательству, но даже и праву, создаваемому судьями. Эта альтернатива — либертарианское право, основанное на критерии, согласно которому насилие может применяться только против тех, кто его инициирует, и, следовательно, на неприкосновенности личности и собственности каждого человека от «вторжения» насилия. На практике это означает, что нужно взять в значительной степени либертарианское общее право и скорректировать его с помощью человеческого разума, прежде чем закрепить в виде постоянно действующего либертарианского кодекса или конституции. И это означает постоянное толкование и применение этого либертарианского кодекса законов экспертами и судьями в частных состязательных судах. Профессор Леони завершает свою очень интересную и важную книгу словами о том, что «законотворчество — это в большей степени теоретический процесс, чем акт волеизъявления» (p. 189 [c. 211]). Но, безусловно, «теоретический процесс» подразумевает использование разума человека для создания кодекса законов, который станет неприступной и непоколебимой крепостью для человеческой свободы.

Оригинал Murray N. Rothbard. On Freedom and the Law // New Individualist Review. 1962. Winter. P. 37—40

Thanks to Alexander Kouryaev