I. Введение

Джереми Бентам как-то высказал мысль, что частная собственность и законы, созданные государством, “были рождены вместе и так же должны почить. До государственных законов имущества не существовало: уберите закон, и собственность пропадёт следом”[4,309]. Большинство экономистов отнеслись к этому аргументу со всей серьёзностью. Вне всякого сомнения, для развития рыночной системы необходима некая система, которая определит, а затем осуществит и защитит имущественные права (право собственности) и правила обмена (договорное право). Но правда ли, что именно государство должно разрабатывать и претворять в жизнь имущественное и договорное право? Одной из целей последующего текста является демонстрация того, что частный сектор вполне способен самостоятельно разработать и применить свое собственное право.

Второй целью этого исследования является иллюстрация того факта, что современное коммерческое право по большей степени создано предпринимательским сообществом, несмотря на попытки государства перехватить инициативу создания подобных норм. Коммерция представляет собой постоянно эволюционирующий процесс взаимодействия и взаимного обмена, который одновременно развивается благодаря системе коммерческого права и движет её вперёд. Карл Менгер [17] предположил, что происхождение, формирование и деятельность всех социальных институтов, в том числе и права, фактически аналогичен “спонтанному рыночному порядку”, описанному Адамом Смитом [20]. Рынки, направляемые смитовской «невидимой рукой», координируют взаимодействия, и так же происходит и в случае с обычным правом [6; 7]. Эти системы развиваются методом проб и ошибок, выясняется, что в пределах одного институционального механизма один способ организации позволяет более эффективно координировать действия людей, чем другой. Таким образом, более эффективные институции и практики приходят за смену менее результативным.

В случае с обычным коммерческим правом, традиции и практики видоизменялись, до того состояния спонтанного порядка, который мы можем наблюдать сегодня. Однако, как отмечал Хайек, если в экономике выводы Смита и Менгера утвердились, то на юриспруденцию их аргументы практически не повлияли [9, IOI]. Одной из причин этого, конечно же, служит тот факт, что объяснение возникновения рыночного порядка при помощи «невидимой руки» представляется достаточно правдоподобным, так как существует очевидный механизм - механика индивидуальных, но взаимосвязанных рыночных цен, которую мы называем ценовой системой и которая и осуществляет необходимую координацию. В случае же правового порядка, механизм эволюции намного менее очевиден.

Позитивистский взгляд на право, сторонники которого считают, что закон является продуктом целенаправленной деятельности, имеет серьёзную поддержку среди экономистов. Поэтому, ещё одной важной целью этой дискуссии о коммерческом праве является демонстрация имущественных и договорных правил, необходимых для рыночной экономики, которые, по мнению многих экономистов и исследователей права должны были быть «внедрены», но, тем не менее, появились без вмешательства в процесс органов абсолютной власти. ¹ Коммерция и торговое право развивались во взаимодействии между собой, без помощи и часто вопреки вмешательству со стороны государственной системы принуждения, так как существовал определённый механизм. Коммерческое право само по себе является аналогом ценовой системы и потому способствует взаимодействию между людьми и делает обмен более эффективным. Лежащая в его основе механика аналогична механике цен. Коммерческое право происходит непосредственно из обменных процессов на рынке.

Чтобы обосновать аргументы, которые могут показаться читателю достаточно радикальными, дальнейшую часть этой работы я разделил на 7 частей (включая введение). Во-первых, в части II кратко исследованы основания права и представлены механизмы его создания. Далее, в части III рассматривается средневековое «Law Merchant» (прим. переводчика - международное коммерческое право) в свете дискуссии о праве и его эволюционных механизмах из части II. В 10-ом, 11-ом и 12-ом столетии купцы были ограничены излишне сложными правовыми системами. Как результат, международное сообщество купцов разрушило границы локализированных политических ограничений, создав международную систему торгового права. В собственных судах они занимались разрешением спорных ситуаций, подкрепляя своё право угрозами бойкота. В части IV исследуется вопрос поглощения Law Merchant нынешним правом, а в части V исследуется его возрождение, в частности в американских судах общего права. В части VI обсуждается негосударственное ведение судебных разбирательств. Дальнейшая эволюция торгового права, созданного частными органами, рассматривается в части VII . Часть VIII представляет собой заключительное слово.

II. Власть права

Лон Фуллер говорил, что “право есть предприятие, подчиняющее поведение людей правилам” [6, 106]. Так как право очевидно нуждается в аппарате исполнения, определение Фуллера включает в себя больше, чем просто существование “общественных нравов”, определяющих правила поведения. Оно подразумевает именно «предприятие» права, которое создаёт механизмы распознавания и исполнения, изменения права и разрешения споров. Эти механизмы могут принимать знакомую нам ныне форму, которую мы зовём правительством, но национальные государства не являются обязательным условием для существования права. Мы обнаружим, что “предприятие” торгового сообщества по контролю коммерческого поведения естественным образом создало механизмы признания, судейства и внесения изменений.²

Один конкретный аспект сферы права требует обсуждения. Обычно последователи позитивистской школы права заявляют, что для того, чтобы закон признавался, он должен быть подкреплён некой абсолютной властью, которая не будет аннулирована, даже если эта власть используется с нарушениями. Это ясно намекает на принудительную природу государственной власти. Однако, как объяснял Хайек, те, кто имеют власть разрешать правовые вопросы, на самом деле должны определять не то, нарушили ли определённые действия волю государства, но “согласовываются ли их действия с ожиданиями, возложенными на них другими сторонами, по причине того, что это соответствовало практикам, с которыми ежедневно сталкивались члены группы” [10, 97]. Обычай и практика формируют ожидания, которые, в свою очередь, определяют действия людей, потому такие практики начали часто считать законом.

Власть (или поддержка) правовой системы, в конечном счёте, происходит от ощущения, что это “правильно”, потому что совпадает с ожиданиями [6, 138].

С этой точки зрения становится ясно, что основной источник власти права и распознавания обязанности подчиняться ему основывается на системе взаимных (reciprocity — прим. ред.) обязательств . [5] Фуллер предложил три условия, которые делают правовую (или моральную) обязанность понятной и приемлемой для человека:

В первую очередь, отношения взаимности, из которых произрастает обязанность, должны быть результатом добровольной договорённости между сторонами, на которые эта самая договорённость и распространяется; стороны сами “создают” обязанность. Во-вторых, взаимность между сторонами должна, в некотором роде, быть равноценной… Здесь мы не можем говорить о точном совпадении, потому что это лишает смысла весь обмен, к примеру, книга или идея в обмен на точно такую же книгу или идею. Узы взаимности сковывают людей не вопреки, но благодаря их различиям. Следовательно, когда мы ищем равенства в отношениях взаимности, мы нуждаемся в неком измерителе ценности, который можно было бы применить к вещам разного рода. В-третьих, отношения внутри общества в целом должны быть в достаточной мере взаимными, чтобы обязанность, которую ты должен исполнить для меня сегодня, я мог исполнить для тебя завтра - другими словами, взаимные обязательства в теории и на практике должны быть справедливыми для обоих участников…

Таким образом, это три условия, необходимые для оптимального понимания смысла обязательства; эти условия делают обязательства наиболее понятным и приемлемым для людей, которые им связаны[6, 23-24].

Власть, которая наиболее эффективным образом может обеспечить право - это понимание человеком взаимной выгоды, которая происходит от следования праву. Фуллер предложил описывать “обычное право” как “язык взаимодействия” [7, 213].

Теперь давайте обратимся к развитию средневекового Law Merchant, чтобы проиллюстрировать взаимные выгоды от признания прав собственности и контрактов, которые показались достаточными побудительными мотивами для купцов для создания их собственного права, созданного без вмешательства государства.

III. Средневековое Law Merchant: Право коммерческой революции, созданное на добровольной основе

После падения Римской империи, коммерческая деятельность в Европе практически отсутствовала, по крайней мере, в сравнении с тем, что было раньше и с тем, что случилось потом. Дела начали меняться с 11- 12 века. Стремительный рост аграрной промышленности означал, что потребность в еде и одежде стала обеспечиваться меньшим количеством труда. Производство сельскохозяйственных продуктов вышло на уровень, который повысил интенсивность торговых отношений и население начало перебираться в города, многие из которых быстро расширились до весьма значительных по размерам. [5, 333-335].

Одним из последствий (и, одновременно, одним из импульсов) повышения продуктивности в сельском хозяйстве и процесса урбанизации, которая за ним последовала, стало возникновение класса профессиональных торговцев. Однако, для развития значительной межрегиональной и международной торговли необходимо было преодолеть существенные барьеры. Торговцы говорили на разных языках и были представителями разных культур. Помимо этого, прямому общению зачастую мешало географическое расстояние, не говоря уже о необходимости построения сильных межличностных связей, которые повысили бы уровень доверия. Часто для проведения обмена требовались услуги большого количества посредников. Всё это, на фоне, большого количества часто противоречивых законов и деловых практик, было причиной враждебности по отношению к иностранным деловым обычаям и приводило к конфронтации между торговцами [23, 11]. Появилась ясная потребность в Законе как “языке взаимодействия”.

В этот период потребности унификации коммерческого права сформировали “…базовые концепции современного западного lex mercatoria , и, что даже более важно, именно в этот период торговое право на Западе впервые начало рассматриваться как интегрированная, развивающаяся целостная система (body of law — прим.ред)” [5, 333]. После 11 столетия буквально все аспекты коммерческих транзакций во всей Европе (а иногда и за её пределами) были основаны на этом праве. Фактически, коммерческая революция 11-15 столетий, которая привела к Ренессансу и индустриальной революции, могла бы не произойти без быстрого развития системы торгового права. Эта система возникла как результат добровольного взаимодействия, в том числе, добровольного исполнения судебных решений и энфорсмента. Фактически, это было неизбежно. Других потенциальных источников ( включая сюда и государственную систему принуждения) для такого права просто не было. [23, 13].

Принятие

Вспомним три условия Фуллера, которые обеспечивают “оптимальную эффективность понятия обязанности”. Фуллер отметил, что все эти три условия с наибольшей вероятностью могут встретиться в “неожиданном сообществе - сообществе торговцев” [6, 24]. Торговцы вступают в добровольный обмен. Рынок определяет цену разнообразных продуктов, чтобы обеспечить “равноценный” обмен. Естественно, без рыночного ценообразования, концепция «равной» ценности теряет смысл. Более того, торговцы часто меняют роли, они выступают как в роли продавцов, так и в роли покупателей, поэтому обязательства, возникающие в процессе обмена, имеют обратимый характер. Само собой, подобный анализ привёл Фуллера к заключению, что правовая обязанность может в полной мере развиваться только в условиях капитализма [6, 24].

Law merchant не возникло из пустоты. В значительной мере оно основывалось на римском торговом праве [5, 339]. Тем не менее, римское право в том виде, в каком оно дошло до торговцев через столетия, не могло адекватно отвечать на вызовы и проблемы, которые возникали во времена ранней коммерческой революции.³ Более того, ни одна из существующих или зарождающихся в тот период правовых систем также не могла удовлетворить нужды торговцев.⁴ Развитие торгового права практически полностью легло на плечи самих купцов. Это значит, что Law Merchant было обычным правом и что “роль обычая в природе Law Merchant, без сомнения, была наиболее определяющей для его развития: обычай сделал торговое право в высшей мере практичным, и приспосабливаемым к требованиям коммерции" [6, 12]. Как только деловые практики менялись, появлялось и соответствующее им право. Коммерческое сообщество не было «создано», оно возникло спонтанно. Его развитие на международном уровне требовало одновременной и дополняющей друг друга эволюции механики рыночного обмена и коммерческого права.

С началом развития класса торговцев начали развиваться и локальные деловые практики (обычаи). Для торговли на международном уровне требовалось, чтобы эти локальные практики не конфликтовали между собой. Международное Law Merchant развивалось так, как, по предположению Хайека, эволюционирует правовой обычай: “передача правил поведения происходит от человека к человеку, в то время как то, что можно назвать естественным отбором среди правил, происходит на уровне их отбора по эффективности, то есть, на основании того, будут ли такие правила использоваться в жизни группы ”[9, 67].

Когда купцы пересекают политические, культурные и географические границы, они «экспортируют» свои торговые практики на зарубежные рынки и «импортируют» практики, бывшие до того сугубо локальными. Подобные ранее локализированные обычаи стали частью международного Law Merchant. Те практики, которые оказываются более эффективными для разрешения конфликтов, вытесняют те, которые оказались менее успешными [23, 11].

С развитием международной торговли, выгоды от унификации правил и их применения вытеснили выгоды от дискриминационных правил и решений, покровительствовавших местным жителям. К 12-му столетию коммерческое право эволюционировало до уровня, при котором иностранный купец мог получить защиту как в спорах с местными купцами, так и защиту от «превратностей местных законов и обычаев" [5, 342].⁵

Универсальность Law Merchant была больше чем результатом коммерческой революции. Она была обязательным условием для быстрого развития торговли. Без чётких и понятных правил приезжие купцы не желали бы проводить торговлю на уровне, даже близком к тому, который наблюдался в 11, 12 и последующих столетиях. Торговцы нуждались в защите от потенциальной дискриминации местных законов и притеснений со стороны государств, которые начали набирать силу примерно в то же время. [5, 343).

Лэндс и Познер отметили, что “. . . стандартизация [права] должна была привести к экономии огромных средств, сходных с теми, которые дали нам стандарт разъёма электророзетки или ширины железнодорожной колеи. Хотя во многих сферах стандартизация была достигнута без монополии, неясно, как такая стандартизация могла быть достигнута в сфере права без единого его источника - . . .иначе говоря, без монополии”[13, 239].

Многие пришли к выводу, что государство и должно быть таким монопольным источником права. Однако, очевидно, что дело обстоит не так.⁶ Фактически, такая значительная экономия от стандартизации существует в коммерческом праве, в котором добровольно создаваемое и применяемое Law Merchant преодолело все ограничения, созданные политическими границами и локальным местным протекционизмом.

Правила долга

Право, которое доминировало в международном Law Merchant, было правом, основанном на существующих деловых практиках, это право «приказывало» торговцам поступать так, как они уже были согласны поступать. [23, 10). Эти законы обычно не были каким-то сложными юридическими формами и не подразумевали приказной контроль бизнеса. Коммерческое право создавалось как язык взаимодействия. Сложностей, которые могли служить помехой во взаимодействии и повлиять на торговлю, избегали.

Коммерческое право можно рассматривать как инструмент координации действий торговцев, совершаемых в собственных интересах. Не менее продуктивным будет подход, рассматривающий такое право как инструмент координации действий людей, имеющих мало информации друг о друге и не доверяющих друг другу. Здесь потребность в языке взаимодействия становится более ясной. Недостаток знаний в средневековой коммерции является очевидным. Тысячи торговцев приезжали на ярмарки и рынки по всей Европе, обмениваясь товарами, о которых мало знали, с людьми, о которых знали не больше. Обмен сам по себе позволяет людям получить преимущества знаний производителя. Рынки координируют рассредоточенные знания [10, 13], но эти рассредоточенные знания означают, что некоторые люди все равно остаются невежественными относительно того, что знают остальные и коммерческое право эволюционировало, как эволюционировала и международная торговля в средние века, - так, чтобы сохранить коммерческие операции настолько простыми, насколько это возможно. В процессе, за период от 1000 до 1200-го года права и обязанности торговцев в их сделках друг с другом стали более предметными и чёткими, более продуманными [5, 341).

Когда нормы коммерческого права стали более определенными, их начали записывать. Эти писанные законы не были юридическими регламентами, хотя многие правительства в конечном счёте и правда добавили Law Merchant в свои законодательства. Скорее, они представляли собой писанные коммерческие инструменты и договора [5, 439]. Здесь следует отметить, что “договорное право” относится к тому праву, которое возникает благодаря тому, что стороны обмена берут на себя обязательства, а не к праву, описывающему договора. Таким образом, обычное право и договорное право тесно связаны [7, 224-225).⁷ Как только договорная форма вошла в обиход, она стала и частью Law Merchant.

Если мы понимаем, что стороны по собственной воле начинают использовать определенные практики (вступают в договорные обязательства) до того, как эти практики становятся общепризнанными, становится понятно, почему Law Merchant должен быть объективным и непредвзятым. Взаимность, в смысле взаимных выгод и издержек, является самой сутью торговли. Принцип взаимности в правах, как он понимался в одиннадцатом веке и как он понимается до сих пор, предполагает нечто большее, чем просто обмен. Он включает в себя элемент честности в обмене. Поэтому торговое право требовало, чтобы стороны обмена вступали в него честно [16, 16; 23, 12]. Обман, давление или дезинформация участника обмена означали, что сделка будет признана недействительной в торговом суде. Помимо этого, “фактически, даже если стороны вступают в обмен по собственной воле и обладют всей необходимой информацией, не должно быть ни посторонних издержек, значительно больших, чем выгоды, которые получает каждая сторона; ни ущерба для третьей стороны или общества в целом.” [5, 343]. Честность была необходимым условием для Law Merchant, так как авторитет этого права возрастал с пониманием сторонами взаимных выгод. Никто по собственной воле не признал бы правовую систему, не ожидая от неё справедливости к собственной персоне. Объективность и беспристрастность Law Merchant, отображающая этот упор на справедливость, еще больше усиливалась благодаря беспристрастному судейству.

Судейство

Law Merchant “правило”, не используя принудительную силу государства. Торговцы создали собственные суды, чтобы рассматривать споры в соответствии со своими собственными законами. Решения этих судов принимались как победившей, так и проигравшей стороной, потому что подкреплялись угрозой остракизма со стороны всего купеческого сообщества [23, 10), что само по себе было весьма эффективной санкцией. Торговец, нарушивший договор или отказавшийся принять решение суда весьма недолго после этого смог бы оставаться купцом, потому что остальные купцы фактически контролировали его товары. Угроза бойкотировать все его будущие торговые операции “показала себя более эффективно, чем физическое насилие”[24, 96).

Торговцы основали свои суды по нескольким причинам. В первую очередь, государственное право отличалось от торгового. К примеру, королевские суды тех лет не взялись бы за рассмотрение споров, связанных с контрактами, заключёнными на территории другого государства. Правительственные суды не приняли бы договора, предполагающего выплату процента. Взимание процента считалось ростовщичеством и было запрещено. Суды общего права не рассматривали бы книги бухгалтерского учёта в качестве доказательства, несмотря на тот факт, что для торговцев они были авторитетным источником информации. Поэтому торговцы нуждались в собственных судах, чтобы править собственное правосудие.

Другой причиной возникновения торговых судов стало то обстоятельство, что разрешение коммерческих споров часто требовало рассмотрения технических сторон вопроса. В таких делах торговые суды пользовались услугами судей, бывших экспертами в определённой сфере коммерции, тогда как в королевских судах решения выносили судьи, ничего не знавшие о вопросе. Судьями в торговых судах всегда были торговцы, избранные из определённого торгового коммьюнити (ярмарочного или рыночного). Все понимали, что в вопросах коммерции юристы не подходили на роль судей по ряду причин [23, 15]. К примеру, юристам недоставало знаний о торговых обычаях и практике. Более того, они часто злоупотребляли строгими правилами, включающими в себя формальности, которые служили помехой коммерции. Коммерция и простота её права были превыше всего.

Наверное, наиболее известной чертой торговых судов была их неформальность и скорость принятия решений [5, 347]. Эта характеристика отвечала требованиям торговцев и служила третьей причиной развития торговых судов [16, 13]. Купцы тех времён должны были закончить работу на одном рынке или ярмарке и быстро переместиться на следующую. Спор должен был быть быстро улажен для минимизации убытков сторон. Такая скорость и отсутствие формальностей не могли быть достигнуты без судей, хорошо осведомлённых в коммерческих вопросах и проблемах, чьи решения уважались бы всем купеческим сообществом. Поэтому коллективное вынесение решений было отличительной характеристикой Law Merchant. Процедура вынесения решений, институционное оформление и беспристрастные правила, принятые торговыми судами, отражали всеобщую заинтересованность в усилении коммерческого взаимодействия.

По той же причине процедуры и правила предоставления доказательств были просты и неформальны. Апелляции были запрещены, дабы предупредить ненужные задержки и судебные тяжбы и защитить от них торговцев [23, 16]. По аналогии были запрещены и слишком затянутые свидетельские показания под присягой; для доказательства существования соглашения не требовалось его нотариального заверения, долги свободно передавались после написания неформального “письменного обязательства”, процесса, разработанного самими торговцами для упрощения процедуры передачи долга; действия участников трансакции считались законными без официальных полномочий, а передача прав собственности принималась и без физического перемещения этой собственности [23, 14]. Все эти правовые инновации применялись в торговых судах, несмотря на то, что они были незаконны в судах государственных. Все они были желаемыми, потому что повышали скорость и неформальность коммерции, а также снижали трансакционные издержки. Фактически, это приводит нас к четвёртой причине возникновения коллективных торговых судов. Развитие королевского права (примером которому служит общее право Англии, сторонники которого гордились его рациональностью и прогрессивностью) показало, что государство создало так и не создало права, которое бы могло адаптироваться и изменяться так же быстро, как того требовала стремительно меняющаяся коммерческая система.

Изменения

За сравнительно короткий временной промежуток в Law Merchant произошли значительные изменения. Берман считает, что “большинство, если не все структурные элементы современной системы коммерческого права были созданы в этот период” [5, 350]. Примером тому служит развитие кредитной системы. К 12-му веку бартерная торговля была вытеснена коммерческими посредниками, которые покупали и продавали с использованием коммерческих контрактов, включающих кредит. Основными формами кредита, предоставляемыми продавцами покупателям, были долговые расписки и векселя. Когда подобные коммерческие инструменты широко распространились, они вошли в свободный оборот фактически превратившись в независимые облигации, схожие с деньгами [5, 350]. Практика обращения кредитных инструментов не существовала до этого периода; ее “изобрели” западные торговцы из-за потребности в улучшении средств обмена, возникшей с развитием коммерции, а также благодаря тому, что Law Merchant укрепило уверенность в коммерческой системе[5, 351].

Кредитные инструменты стали средствами обмена и позволили процветать торговле, и стали одной из причин коммерческой революции. Римская коммерческая система функционировала благодаря доступности денег, выпущенных Римом, но падение Рима привело к тому, что валюте прекратили доверять, а, вместе с этим, исчезла и коммерческая торговля. Так как не возникло нового источника денег, торговцам пришлось изобрести собственное средство расчёта. “В последующий период рост подогревался не большими денежными вливаниями, а более тесным взаимодействием людей, использующих кредит”[5, 351]. Другими словами, когда на правительство нельзя было положиться в плане предоставления стабильных средств обмена, торговое сообщество предоставило свои собственные, существовавшие благодаря серии правовых нововведений.

За этот период возникло много кредитных инструментов и все они стали частью Law Merchant. Как пояснил Хайек, хотя порядок и возник “спонтанно, потому что люди следовали правилам, возникшим без предварительного умысла, шаг за шагом люди научились улучшать эти правила” [10, 45]. Так, к примеру, продавцы выдавали кредиты покупателю в упоминавшейся выше форме оборотных инструментов. Покупатели выдавали кредит продавцам, используя разнообразные договоры на будущую доставку продуктов. Третьи стороны (к примеру, банкиры) выдавали кредиты покупателям, и, с целью защитить этих кредиторов от потерь, возникли такие инструменты, как закладные на движимое имущество. Все эти правовые нововведения возникли за указанный период.

Можно рассмотреть множество других примеров того, как практики и принципы становились частью права Law Merchant.⁸ Однако, в каждом из случаев ситуация будет совпадать с историей развития коммерческих кредитных средств. Суть в том, что правительственные институции не нужны для создания комплексной системы коммерческого права. Когда большие группы понимают необходимость внесения изменений, правила могут быть сформулированы и быстро распространены среди них. Обязанность следовать этим правилам является следствием взаимных договорённостей, содержащихся в факте обмена или в договорах. Судебные процедуры и санкция остракизма облегчает следование этим правилам. Средневековое Law Merchant доказывает правдивость этого утверждения. По сути Law Merchant до сих пор существует обеспечивая необходимую базу для проведения международной торговли, что мы обсудим далее. Кроме того правовой обычай, появившийся благодаря торговому праву, был полностью или частично интегрирован в системы общего или цивильного права Западной Европы и Америки, создавая, таким образом, важную составляющую современного внутреннего коммерческого права. В следующем разделе будут рассмотрены процесс и последствия подобной интеграции.

IV. Поглощение Law Merchant общим правом

 Около 12 века, правительства Европы начали систематически “вводить в действие” правовые нормы, созданные Law Merchant [5, 341]. Англия не стала исключением и в 14-ом столетии кодифицировала Carta Mercatoria. Это не было созданием нового права. Существующий обычай продолжал диктовать правила осуществления коммерческой деятельности, поэтому созданные государством законы просто подтверждали или слегка изменяли правила, созданные купцами [16, 11].

Несмотря на кодификацию коммерческого права, торговцы продолжали использовать собственные суды, а потому правительства принялись создавать законы, направленные на привлечение торговцев в королевские суды и/или ухудшение имиджа торговых. К примеру, в 1353 г. в Англии Статут об оптовой торговле объявил о защите иностранных купцов в 14 основных центрах торговли “базовыми товарами” - в основном, кожей, шерстью и скотом. Торговлю этими товарами осуществляли, в основном, итальянские, немецкие и фламандские торговцы и банкиры. Естественно, такая защита уже существовала в Law Merchant и, по большому счёту, статут был просто кодификацией обычая. Статут определял, что споры, в которые могут быть вовлечены эти иностранные торговцы, должны разрешаться в соответствии с Law Merchant, а не королевским или любым другим правом, которое могло использоваться в городе. Правда, этот статут не просто кодифицировал обычай, а вводил новшество в виде апелляций. Он позволял подавать апелляции канцлеру или в королевский местный совет. Разрешение торговцам подавать апелляции в королевские суды ввело королевский энфорсмент в торговое право и сделало возможным энфорсмент торгового права королевскими судами. И, что, возможно, ещё более важно, возможность обжаловать решение суда ослабила авторитет как торговых судов, так и Law Merchant. Возможность подавать апелляции сделала Law Merchant менее убедительным. Таким образом, путем постепенной абсорбации, путем создания правительственных институтов и законодательства, которое не отторгалось купцами и путем одновременного ослабления авторитета торговых судов, коммерческое право стало частью общего.

Статут об оптовой торговле также положил начало процессу концентрации внешних торговых потоков, чтобы облегчить государству контроль за ними. В 14-ом веке большая часть международных торговых потоков проходила через несколько важных городов, и в этих “ключевых” городах были созданы специальные суды Law Merchant[16, 72]. Эти суды состояли из мера города, двоих констеблей и двоих торговцев и только в них существовала возможность подать апелляцию. Однако, ярмарки и рынки всё ещё сохраняли свои торговые суды.

Конкуренция между судами

До 17-го века Англии существовало несколько конкурирующих судебных систем.

Отдельные королевские суды общего права (гражданские, суд королевской скамьи, суд казначейства) [3], суды канонического права [5], королевские морские суды [16, 57-77], и, в числе прочих, торговые суды [3], конкурировали друг с другом за отдельные сферы урегулирования споров. Однако, суды общего права в конце концов победили практически во всех сферах. Почти в каждом случае победа была одержана одним и тем же путём, поэтому далее по тексту внимание будет акцентировано на конкуренции между судами общего права и торговыми судами, но стоит сделать ударение на том, что другие суды также активно решали коммерческие споры [3].

До начала 17-го столетия торговые суды продолжали заниматься разрешением коммерческих споров, хотя постепенно поток дел сместился в правительственные суды. Лэндс и Познер предложили идею о том, что королевские суды постепенно забирали всё больше и больше дел у торговых судов, так как были в этом финансово заинтересованы: в это время судьям платили в основном из судебных издержек [13, 258]. Вероятно, это тоже повлияло на активность государства в поглощении Law Merchant. Но, скорее всего, тот факт, что торговцы все больше обращались к государственным судам (хотя в 15-16 веке они могли делать выбор между собственными и государственными судами), показывает, что эти суды проделали хорошую работу по интеграции Law Merchant в свою практику. Угроза конкуренции со стороны частных торговых судов всегда присутствовала, поэтому, если королевские суды хотели рассматривать дела торговцев, им необходимо было использовать право, которое торговцы считали подходящим.⁹ Естественно, королевские суды в этом соревновании имели некие преимущества в силу того, что государство имело возможность совершать действия, подобные описанным ранее, действия, способные, например, ослабить привлекательность торговых судов.

В 1606 г. конкурентные отношения между королевскими и торговыми судами существенно изменились, когда первые получили ещё большие преимущества. Судья Эдвард Кок, рассматривая дело, ранее разрешённое в частном суде, (Кок был в это время главой суда Common Pleas — прим.ред.) высказал следующее мнение: “that though one may be bound to stand to the arbitrament yet he may countermand the arbitrator … as a man cannot by his own act make such an authority power or warrant not countermandable which by law and its own proper nature is countermandable” (цитата из [14, 18]). Это решение означало что решения торговых судов могли быть отвергнуты решениями судов государственных так как целью арбитра, по словам Кока, было найти подходящий компромисс тогда как целью судьи было принять справедливое решение. По сути, решение Кока предполагало, что Law Merchant было не отдельной самостоятельной правовой системой а, скорее, “элементом закона государства”. Это, в свою очередь, предполагало, что торговцы обязаны принять юрисдикцию судов общего права и использовать процедуру, существовавшую в них. По сути, это отменяло гарантии Статута об оптовых товарах, что спорные ситуации торговцев будут разрешаться в соответствии с Law Merchant, а не в соответствии с государственным правом. В начале 17-го века использование частных коммерческих судов в Англии прекратилось. А теперь давайте рассмотрим последствия таких изменений в применении и росте коммерческого права.

Угнетённое Law Merchant

Law Merchant не исчезло. В 17-ом столетии оно изменилось, став, под влиянием государства, менее универсальным и более локализованным. Оно начало отображать политические интересы. Правовые обычаи торговцев остались основой коммерческого права европейских государств и, в меньшей степени, Англии. “Национальные государства в обязательном порядке требовали, чтобы их внутренняя политика и интересы прямо влияли на регуляцию коммерческой деятельности. В результате, внутренние правовые системы развивались как официальные регуляторы внутренней и международной торговли" [23, 24].

Наиболее явные изменения произошли в Англии, где после идеи Кока, высказанной в 1606 г., суды отказывались признавать практику Law Merchant [23, 26-27]. Система общего права невероятно стеснила торговцев, так как они лишились неформальных и быстрых институций, просуществовавших более 200 лет. Более того, английские суды общего права или отказывались узаконивать существующие обычаи, или обычай должен был пройти через тягостные проверки на допустимость. В частности, происхождение практики должно было быть действительно “древним”, а сам обычай должен был постоянно использоваться на практике на протяжении длительного временного отрезка, чтобы его считали законом - несмотря на то, что деловая среда непрерывно меняется. Таким образом, английское общее право ограничило эволюцию и использование деловых практик в качестве источника коммерческого права. К 19-му веку английское коммерческое право потеряло множество необходимых характеристик Law Merchant, в их числе универсальный характер, гибкость, динамическая способность к росту, отсутствие формальностей, скорость, опора на практику и коммерческий обычай.

Тем не менее, была причина, по которой Law Merchant не могло быть полностью уничтожено. В международной торговле обычай занимал господствующее положение, а Англия была нацией с хорошо развитой торговлей. Английским судьям приходилось конкурировать с судами других стран за право представлять права торговцев в спорах, потому им приходилось признавать коммерческий обычай в делах, касающихся международной торговли, если они надеялись привлечь подобные дела. В контексте такой конкуренции, важную роль сыграл тот факт, что гражданское право европейских стран намного легче интегрировало Law Merchant, чем это произошло в случае с английским общим правом [23, 24]. На территории Европы существовал некий разнобой в вопросах формы Law Merchant, однако содержания эта проблема не коснулась.

V. Возрождение Law Merchant в общем праве

Некоторые историки права ссылаются на Лорда Менсфилда как на “основателя коммерческого права” в Англии, но, фактически, Менсфилд просто возродил международное Law Merchant в английском законодательстве [23, 27]. Менсфилд достаточно страстно отстаивал мнение, что английское коммерческое право должно развиваться вместе с развитием деловой практики и что оно должно признавать деловой обычай и практику. Однако, побудительным мотивом мог быть и тот факт того, что международная конкуренция национальных судов за внимание торговцев становилась всё более напряжённой [23, 27]. С потерей Англией своего положения в мировой торговле, у судов общего права начали отнимать дела по решению деловых споров суды других стран. Также появился и новый источник конкуренции.

Корни современного коммерческого арбитража уходят во времена Гражданской войны в США. Морская блокада Юга стала причиной невероятной перегруженности судебной системы Англии. В это время возникло огромное количество дел, связанных с нарушением контрактов, разобраться с этими делами, удалось бы только спустя годы [24, 99]. Контракты касались покупки, доставки и продажи хлопка на британском рынке. Многие владельцы кораблей не желали участвовать в блокаде, а многие из тех, кто пытался её преодолеть, потеряли свои суда. Далее ситуация усложнилась из-за нейтралитета британцев и законов о военной контрабанде. Страхование было либо недоступно, либо сопряжено с выполнением невероятно сложными требований, возникших вследствие значительной неопределённости, вызванной военными действиями. Эти требования нуждались в новом толкования в каждом новом случае. Из-за всех сложностей и неопределённости, связанных с блокадой и последующими проблемами в работе общественных судов, Ливерпульская ассоциация хлопка, чьи члены осуществляли большую часть его продаж, договорились добавить оговорку о передаче дел на разрешение в арбитраж. Арбитраж показал себя как очень недорогой и надёжный способ, по сравнению с государственными судами, к тому же, он не нарушал договорённости не разрушал практику (вред от государственных судов состоял в том, что их действие было направлено на окончание деловых отношений, в то время как компромиссный характер арбитража был направлен на их сохранение), а потому вскоре и другие ливерпульские коммерческие ассоциации переняли практику [24, 99].

Успех арбитража в Ливерпуле вскоре привёл к его использованию в Лондоне. Крупные поставщики продуктов (кукуруза, масличное семя и кофе) первыми прибегли к использованию этой практики, а за ними последовали биржевые торговцы и торговцы продовольственными товарами. Далее присоединились профессиональные объединения архитекторов, инженеров, агентов по продажам и организаторы торгов, которые регулярно добавляли пункт об арбитраже во все контракты с целью гарантировать, что споры по этим делам не попадут в государственный суд. Вопреки решению Кока 1606 г., деловая среда познала выгоды от использования арбитража.

Однако, длительный период угнетённого положения не прошёл даром. После того, как суды общего права обрели контроль над рынком судебных разбирательств, они начали вести себя как агрессивный монополист, диктующий и администрирующий право вместо того, чтобы распознавать более важный его источник - деловые практики. Как следствие, так как общее право развивалось, используя судебный прецедент, эволюция практик и обычаев торговцев была не такой, какой она могла быть без подобного принудительного влияния. “Law Merchant, вместо того, чтобы влиять на рост общего права, часто и само подвергалось влиянию и значительно изменилось в характере благодаря ему. Обычаи Law Merchant которые были адаптированы в раннее общее право часто так закостеневали в своём юридическом содержании, что отличались от своего купеческого оригинала”[23, 30]. Жёсткое определение обычая и требование о согласованности с государственным правом остались основой британского общего права, применяющегося в разрешении коммерческих споров, существование в таких условиях стало привычным для британских купцов.

Американское Law Merchant

Своё право торговцы распространили и на колониальную Америку, где быстро основали собственные системы правил и решения споров, даже несмотря на процессы, происходившие с Law Merchant в Англии. В 18 столетии в Северной Америке в коммерческом праве доминировали обычай и частный арбитраж. Купцы избегали использовать государственные суды, так как они не применяли коммерческое право честно и дёшево. Более того, такие суды не принимали новые коммерческие правила с достаточной скоростью. На самом деле, только в конце 18-го века государственные судьи начали убеждать торговцев, что они могут понимать сложные деловые вопросы и практики и что они принимают в качестве закона договора, регулирующие поведение торговцев. Как только государственные суды начали применять закон торговцев в том виде, в каком сами торговцы его создали, без задержек, система коммерческого арбитража начала исчезать[1, 33].

Американские государственные судьи были более восприимчивыми, чем их английские коллеги [23, 33]. Единый коммерческий кодекс демонстрирует, что практики и обычаи служили основным источником коммерческого права, так как “позитивное право государства было вынуждено приспосабливаться к мандату торговцев, а не наоборот”[23, 34]. Вероятно, это связано с распространённостью коммерческого арбитража до 1800 года (и его возрождением в 1900-х, что будет рассмотрено далее). Вдобавок, в случае США, стороны в спорах могут выбирать из множества юрисдикций. Дело может рассматриваться как в судах разных штатов, так и в федеральном суде. Конкуренция за судебные дела в США может быть даже выше, чем в Англии.

Трэкмен предположил возможность того, что универсальность коммерческого права может быть нарушена из-за региональной специфики федерального правосудия или правосудия штатов, когда местный обычай превалирует над международными деловыми практиками [23, 34-35]. То есть, сейчас в США существует возможность подрыва универсальности Law Merchant, схожая с той, которая имела место во времена возрастающего авторитета королей и их королевского права. Однако, разница в деловых практиках между локальными американскими сообществами встречается довольно редко. И это, на самом деле, не слишком удивительно. Если бы судьи были заинтересованы в монополизации разрешения местных бизнес-споров, прецеденты могли бы сильно различаться по штатам, но, учитывая открытый характер экономики США, конкуренция за разрешение споров между штатами, скорее всего, снизила бы тенденцию к поддержке местных бизнесменов и их обычаев. Кроме того, существует и конкуренция со стороны возродившегося коммерческого арбитража.

В США всегда существовал потенциал арбитража, как альтернативы государственным судам, что вынуждало эти суды при рассмотрении коммерческих споров использовать право в том виде, в котором оно было создано торговцами. Потому возрождение в США коммерческого арбитража в 19 веке не удивительно. Когда государственное регулирование обрело более навязчивый характер, бизнесмены возродили арбитраж с целью оградить свободный обмен от государственного вмешательства. Арбитраж рассматривался как “щит против посягательств правительства” [l, 101]. В конце 19 века арбитражный комитет Торговой палаты Нью-Йорка превратился в постоянный трибунал. Однако, наиболее быстро арбитражи утвердились в торговых ассоциациях. К концу Первой мировой войны среди многих из этих групп арбитраж превратился в практику, которой отдавали предпочтение. На характер возрождения сильное влияние оказала угроза со стороны государственных судов.

VI. Негосударственное решение споров в сфере коммерческого права наши дни

Практика коммерческого арбитража возродилась в начале 20 века. По оценкам, в 1950-х почти 75% коммерческих споров решались путём арбитража [l, 113] и к 1965-му году эта цифра выросла ещё на 10% [14, 20]. Похоже, что эта тенденция продолжает сохраняться, хотя информация о масштабах коммерческого арбитража на данный период отсутствует. Сейчас большинство торговых ассоциаций и многие производители добавляют пункты о порядке решения споров в арбитраже в свои договора.

Влияние на эволюцию торгового арбитража, оказанное людьми других профессий

С возрождением в США арбитража, он получил поддержку из неожиданного источника. Влиятельные юристы предлагали решить дело в арбитраже, чтобы победить загруженность судов и задержку в рассмотрении дел. Конечно, это было не только бескорыстной попыткой облегчить работу судов. Ойербэк объяснил это тем, что если бы в качестве арбитров работали юристы с “репутацией и знаниями”, исчезли бы “подозрения и упрёки” по отношению к суду [1, 104]. Другим фактором, который не указал Ойербэк, было то, что юристы начали понимать угрозу для государственного процесса урегулирования споров (в котором они надеялись завоевать положение), исходящую от коммерческого арбитража [3]. Поэтому они пожелали занять и эту нишу [1, 104]. Бизнесмены же, напротив, хотели быстрого и недорогого урегулирования споров, которое производилось бы на базе деловых практик и обычаев - другими словами, Law Merchant. Правда, когда Нью-Йоркская ассоциация адвокатов добилась “легального” статуса арбитражей, её поддержала Торговая палата. Это привело к появлению Нью-Йоркского статута 1920 г. который, предположительно, был задуман с целью обойти постановление лорда Кока от 1606. Решения арбитража по нью-йоркскому законодательству были признаны обязательными для исполнения и обеспеченными правовой защитой в судах Нью-Йорка. С того времени все другие штаты издали аналогичные статуты.

Многие эксперты высказывают мнение, что внесение в контракты пунктов об арбитраже “является в большинстве случае эффективным просто потому что решения государственных судов обязательны для исполнения; если бы это было не так, просто не было бы эффективных санкций против стороны, нарушающей контракт” [13, 247]. Другими словами, частный арбитраж - это просто опция в государственном правосудии, потому что государственные суды и обеспечивают исполнение решения. Это утверждение является заведомо ложным. C одной стороны, история Law Merchant демонстрирует, что бойкот нарушителя может производиться и коммерческим сообществом. Международное Law Merchant выжило и процветает до этого дня без поддержки принудительных государственных механизмов. Более того, арбитраж развивался и завоевал своё место в США еще до 1920-ых, что означает, что это произошло ещё до того, как решение арбитра оказалось в государственном суде, что показывает, что для его успеха не нужно правовое принуждение. Бойкот нарушителя до сих пор работает. Торговец, не выполнивший решение арбитража, до 1920-го г. получил бы отказ в продлении членства или был бы исключён из списков членов своей торговой ассоциации: “такое наказание было намного более пугающим, чем сумма возмещения, с которой нарушитель был не согласен. Добровольные и частные решения исполнялись также по доброй воле и в частном порядке. и если не из уважения, то из личного интереса" [24, 101]. Однако, это не означает, что Нью-Йоркский статут и все то, что за ним последовало, не повлиял на арбитраж. Фактически, арбитраж стал менее привлекательной альтернативой государственным судам, чем он был бы при отсутствии этих законов. Эти статуты сделали то же, что и возможность подавать апелляции в королевские суды несколькими столетиями ранее - они подорвали авторитет собственных судов торгового сообщества.

Эти статуты также стали причиной активного вовлечения юристов в коммерческий арбитраж. После выхода Нью-Йоркского статута, к примеру, возникло множество юридических казусов, когда бизнесмены пытались определить, какие характеристики арбитража суды будут считать “легальными”. Вопросы касались таких тем, как правильный выбор арбитра, необходимость присутствия при рассмотрении дела юристов, необходимости стенограммы заседания и т.п. Бизнесмены были вынуждены сделать свой процесс арбитража совместимым со статутом и прецедентным правом, включая процедурные аспекты общего права. Один из экспертов периода после 1920-ых годов отметил, что: “Есть ирония в судьбе того, кто принимает меры предосторожности, чтобы избежать судебных тяжб, выбирая вместо них арбитраж, и кто, в качестве награды за свои страдания, обнаруживает себя в суде сражающимся не в интересах дела, но в интересах самого арбитража…[эта]” монументальная трагикомедия демонстрирует успех государственного юридического процесса в подрыве законных попыток избежать его мучительных процедур” [11, 149-151].

Коммерческий арбитраж продолжал сталкиваться с нападками государства с начала 1920-ых, но государственные суды с их продолжительными и дорогостоящими задержками больше не могли конкурировать с торговыми судами за разрешение большинства коммерческих споров. Даже несмотря на то, что на характер арбитража существенно повлияли попытки государства ограничить его авторитет и уменьшить его привлекательность, преимущества всё равно оставались существенными. Те же преимущества объясняют недавний феномен “private for profit” регулирования споров.

Судья на прокат

Калифорнийский статут 1872 года постановляет, что стороны спора имеют право на полное судебное слушание судьи, которого они выберут [18]. В 1980 г. в государственных судах Калифорнии наблюдалась очередь из 70 000 дел со средней задержкой перед рассмотрением в 50,5 месяцев. Поэтому не слишком удивительно, что два юриста, желающих быстро уладить сложное коммерческое дело, “обнаружили” статут 1872 года; они нашли судью на пенсии, имевшего опыт в сфере решения споров, заплатили ему вознаграждение за оказанную юридическую помощь и сохранили своим клиентов огромное количество денег и времени.

С 1980-го года бесчисленное множество дел было решено подобным путём (путем «rent-a-judge” - прим. ред.); так координатор по гражданским делам Высшего суда округа Лос Анджелес только за 5 лет существования прецедента насчитал несколько сотен таких дел только в своём округе. Большинство частных дел включали в себя сложные деловые споры, которые, по мнению сторон, “государственные суды не могли быстро и адекватно” разрешить [18, 51]. Сегодня частное судейство переживает период роста по всей стране. За последнее время в нескольких штатах на рынок судейства вышли фирмы, занимающиеся платным частным судейством [12]. Калифорнийский статут и другие ему подобные в нескольких штатах определяют все решения частных судей как арбитражные, но между системой, которая развивается ныне и арбитражем есть несколько различий. В первую очередь, теперь частные лица и фирмы в нескольких штатах с целью получения прибыли сами ищут дела для решения. Во-вторых, пункты об арбитраже в ранее существующих контрактах не являются тем, что движет эти дела в частные суды.¹⁰

VII. Современная “законодательная база" коммерческого права: обычаи и договора

Коммерческий сектор продолжает развивать и расширять базу обычного права. Оно создается, например, договорами. Контракты, переговоры по которым провели частные лица, добровольно их подписавшие, являют собой одну из форм права, созданного в частном порядке. Если контракт является стандартным и основывается на давней традиции, он просто отображает обычное коммерческое право; если контракт развивает новую эффективную деловую практику в новой ситуации, он вполне может создать новый правовой обычай. Так как коммерция существует в динамичном и постоянно меняющемся окружении, новые договорные обязательства всегда оговариваются - и создаётся новое право.

Также арбитраж может создавать право, устанавливая прецеденты, которые становятся частью обычного права. Это противоречит Лэндсу и Познеру (среди многих других), которые утверждали, что коммерческий арбитраж не устанавливает прецеденты, а просто применяет право, созданное государственными судами и законодательной базой[13, 257-258]. Ошибочность их утверждений можно легко доказать тем, что когда частные лица желают договориться о чём-то, что ещё не выносилось на судебное рассмотрение в государственных судах, они часто добавляют в контракт пункт о рассмотрении в арбитраже [24, 104]. Для частных коммерческих арбитров такие договора будут действующими. Более того, давайте вспомним конкуренцию между государственными и частными судами. Государственные суды смогли достичь успеха на рынке разрешения коммерческих споров, внедряя право, созданное ранее торговым сообществом, причем, таким образом, чтобы оно соответствовало потребностям торговцев (к примеру, быстро решало проблему).¹¹ Когда общее право и/или процедура в государственных судах слишком далеко отошли от того, что желали видеть торговцы, начали появляться проблемы, такие как задержки, связанные с перегруженностью судов, и коммерческий арбитраж возник снова. Коммерческий арбитраж, фактически, должен проводить в жизнь те же законы, что в этих условиях принимаются и государственным сектором, но причинно-следственная связь, обычно, обратна той, которую предлагают Лэндс и Познер. Когда государство не использует Law Merchant, бюрократическая система государственных судов теряет больше коммерческих дел, так как большее количество бизнесменов используют собственные суды. Таким образом, прецеденты коммерческого права по большей мере устанавливаются частным сектором в процессе эволюции обычного права, даже если некоторые правила обнаруживаются в ходе разбирательства в судах общего права.

Если спор возникает по причине того, что контракт не предвосхитил изменения в деловой среде, арбитр столкнётся с необходимостью определения того, какой должна быть деловая практика в новых условиях и на каком обычае она должна основываться. Когда это происходит, (а это бывает часто) частное судебное решение становится частью будущих отношений тяжущихся сторон, так же, как частью будущих отношений других подобных сторон в таком же суде. Изложения причин, по которым суд принял такое решение не требуется, так как причина будет понята и повлияет на поведение людей соответствующим образом [7, 90]. Другими словами, создается новый закон, который начинает “управлять” поведением сторон, в будущем вступающих в подобные отношения. Чаще всего, такой закон быстро набирает популярность в случае, если арбитраж, принимающий решение, был внутренним арбитражем торговой ассоциации. В случае, если группа, внутри которой принимается решение, является более разрозненной, этот процесс может занять больше времени, но если закон представляет собой эффективное решение актуального и часто встречающегося конфликта, даже в этом случае адаптация пройдет быстро [3], и решение станет частью обычного права.

Часто сложно понять важность роли, которую играет обычное право в определении коммерческого порядка, так как слишком много обычаев подверглись кодификации и были поглощены судами общего права, а затем появились в качестве государственного закона. Тем не менее, остаётся один пример сферы, где обычное право остаётся сравнительно мало затронутым государством. Международной торговлей до сих пор в большей мере управляет обычное коммерческое право, эволюционировавшее из средневекового Law Merchant.

Международное Law Merchant

Международное коммерческое право носит универсальный характер [23]. Естественно, сами торговцы являются единственным источником правовой универсальности. Их соглашениям приходится брать на себя эту роль, потому что соглашения между государствами с этой ролью не справляются. У множества международных торговых ассоциаций есть собственные процедуры разрешения конфликтов. Другие торговцы полагаются на Международную торговую палату (ICC), которая основала собственную арбитражную институцию. Арбитры ICC являются экспертами в сфере международной торговли; их процедуры являются гибкими, происходят быстро и отображают коммерческий интерес. Эти частные коммерческие судебные процессы являются современной версией средневековых судов на рынках или ярмарках. Решения и договорённости, принятые в них, основываются на двухсторонних соглашениях международного коммерческого сообщества.

Без сомнений, международное Law Merchant значительно расширилось и существенно изменилось со времён своего возникновения в Средневековье.11 Однако, основные принципы, лежащие в основе обычного торгового права, скорее всего, останутся без изменений [23, 7]. Базовые правила частной собственности и принципа свободы контрактов появились столетия тому назад [3]. Пока международное коммерческое право продолжает развиваться, всегда возникает потребность в расширении этих базовых принципов для учета непредвиденных обстоятельств и обычное право адаптируется, укрепляя базу существующих принципов. Дело в том, что обычное право растёт, а не меняется таким образом, что старое право внезапно вытесняется новым. Этот рост является поэтапным, и в меру продолжительным и происходит путём спонтанного взаимодействия.¹²

Кроме своей способности к росту и адаптации, международное Law Merchant доказало свою эффективность как источник порядка [23, 3]. Правда заключается в том, что международное Law Merchant, не будучи подверженным влиянию правительства и локальной политики, развилось и выросло значительно легче и эффективнее, чем международное коммерческое право, которое поддерживают законы (предположительно, всех) национальных государств.

VIII. Заключение

Большинство экономистов пришли к выводу, что для работы рынка правительству необходимо определить и ввести в силу “правила игры”- права частной собственности, договорного права и т.п. Исследование возникновения и продолжительного доминирующего положения Law Merchant бросает тень сомнения на это широко принятое мнение. ¹³ Сообщество торговцев действительно развило собственное право для избежания бесполезного и политически зависимого королевского закона и правительственных судов (к примеру, судов общего права). В этой связи, как пояснил Хайек, “рост независимых от цели правил поведения, которые могут создать спонтанный порядок, будет … часто входить в конфликт с целями правителей, которые намереваются превратить свои владения в управляемую организацию. Именно в ius gentuim (прим. переводчика - право народов), lex mercatoria и практиках, существовавших в портах и на ярмарках, нужно искать этапы развития права, которое сделало открытое общество возможным" [10, 82].

Адам Смит описал как “невидимая рука” управляет возникновением спонтанного порядка. Рыночный процесс не мог развиваться и эволюционировать без возникающих в комплексе, чётко определённых и поддающихся приведению в жизнь имущественных и, естественно, договорных правил. Поэтому, невидимой руке, управляющей развитием рыночного спонтанного порядка, понадобилась помощь другой невидимой руки, которая руководила развитием коммерческого права. Ни один из этих эволюционных процессов не мог быть достигнут по преднамеренному замыслу. Развитие торговли требовало одновременного развития права. Таким образом, изменяющиеся торговые практики создали основные правила развивающегося коммерческого права. И те, и другие были “созданы” одними и теми же людьми - сообществом торговцев. Две невидимые руки, переплетя пальцы, создали коммерческий порядок.

Обычное право до сегодняшнего дня продолжает “управлять” большинством коммерческих взаимодействий. Это сложно представить, отчасти оттого, что обычное право “обязано своей силой тому факту, что оно находит прямое выражение в поведении одного человека по отношению к другому” [7, 212]. Власть обычного права основывается на добровольном принятии правил поведения, потому, что такое признание приносит взаимную выгоду. Таким образом, вероятность его нарушения значительно меньше, чем у писанного права, созданного государством и не основанного на взаимности. Поэтому обычное коммерческое право процветает и содействует порядку в большей части современного общества торговцев, точно так же, как и в средневековье. Разница возникает только по причине того, что отдельные государства частично преуспели в приручении Law Merchant, а не потому, что правительствам пришлось создавать и приводить в жизнь определённые правила игры.

На самом деле, частный сектор должен быть первоисточником права, необходимого для поддержания рыночной системы. Правила, продиктованные политической необходимостью не годятся для поддержания рыночного процесса; существует большая вероятность того, что законы, созданные государством, окажут противоположный эффект [15, 90]. Возрастающее вмешательство государства в создание законов, очевидно, связано с увеличением масштабов перехода прав собственности от частных лиц к государству или, что, возможно, более точно для представительных демократий, к группам влияния.¹⁴Другими словами, создание государством права подрывает частную собственность и договорные обязательства, которые поддерживают свободную рыночную систему. Может показаться, что правительственные статуты создают и защищают частные права во многих странах, но этот процесс просто отображает потребности сильных групп влияния (деловое сообщество, естественно, предпочитает переложить расходы на законотворчество на других), и/или конкурентные/принудительные действия государственных судов, направленные на привлечение/взятие под свой контроль деловых споров.

References

1. Auerback, Jerold S Justice Without Law. New York: Oxford University Press, 1983.

2. Benson, Bruce L., “Rent Seekmg from a Property Rights Perspective.” Southern Economic Journal, October 1984, 388-400.

3. Benson, Bruce L., Liberty and Justice: Alternatives to Government Productwn of Law and Order. San Francisco: Pacific Research Institute, forthcoming 1989.

4. Bentham, Jeremy Works, Vol. I, edited by John Browning. Edinburgh: W. Tait, 1859.

5. Berman, Harold J. Law and Revolutwn: The Formation of Western Legal Traditon. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983.

6. Fuller, Lon L. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1964

7. The Pnnciples of Social Order. Durham, NC. Duke University Press, 1981.

8. Hart, H. L. A. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1961

9. Hayek, F. A. Studies m Philosophy, Politics and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1973

10. Law, Legislatwn and Liberty, Vol. I Chicago. University of Chicago Press, 1973.

11. Isaacs, Nathan, “Review of Wesley Stugess, Treatise on Commercwl Arbltratwn and Awards.” Yale Law Review, 1930, 149-51.

12. Koenig, Richard, “More Firms Turn to Pnvate Courts to Avmd Expensive Legal Fights.” Wall Street Journal. January 4, 1984.

13. Landes, William M and Richard A. Posner, “Adjudication as a Pnvate Good.” Journal of Legal Studies, March 1979, 235-84.

14. Lazarus, Steven, et.al. Resolving Business Disputes. The Potentwl of Commercial Arbitration New York: Amencan Management Association, 1965.

15. Leom, Bruno. Freedom and the Law. Los Angeles: Nash Pubhshmg, 1961.

16. Mitchell, W. Essay on the Early History of the Law Merchant. New York: Burt Franklin, 1904.

17. Menger, Carl. Problems of Economics and Sociology, translated by Francis J. Nook, edited by Loms Schneider. Urbana, Ill.: 1963.

18. Pruitt, Gary, “Cahforn1a’s Rent-a-Judge Justice.” Journal of Contemporary Studies, Spnng 1982, 49-57.

19. Rubin, Paul H., “Why is the Common Law Efficient?” Journal of Legal Studies, January 1977, 51-64.

20. Smith, Adam. An Inquiry into the Nature and Causes of Wealth of Nations New York. Modern Library, 1937 (original publication 1776)

21. Stigler, George J., “The Theory of Economic Regulation “Bell Journal of Economics and Management Science, Spring 1971, 3-21.

22. Tolhson, Robert D., “Rent Seekmg. A Survey” Kyklos, 1982, 575-602.

23. Trakman, Leon E. The Law Merchant· The Evolutwn of Commercial Law Littleton, Colo.: Fred B Rothman and Co., 1983

24 Wooldridge, William C Uncle Sam, the Monopoly Man. New Rochelle, N Y.. Arhngton House, 1970.